Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 1361 BGB – Unterhalt bei ... / C. Sonderfragen.

Rn 31

Über § 1361 IV 4 und § 1360a III gilt § 1613 I auch für den Trennungsunterhalt. Nach § 1613 I 2 wird Unterhalt ab dem ersten des Monats geschuldet, jedoch nur dann, wenn der Unterhaltsanspruch dem Grunde nach zu diesem Zeitpunkt bestanden hat, mithin frühestens taggenau ab Trennung. Str ist, ob für Ansprüche auf Zahlung von Trennungsunterhalt die Frist des § 1585b III analog anzuwenden ist (vgl zum Meinungsstand FAKomm-FamR/Klein § 1361 Rn 99).

Rn 32

Der getrennt lebende Ehegatte kann neben dem laufenden Unterhalt unter bestimmten Voraussetzungen Sonderbedarf geltend machen (§§ 1361 IV 4, 1360 III, 1613 II, grundlegend BGH FamRZ 83, 29, vgl iÜ § 1613 Rn 8). Wird Quotenunterhalt geltend gemacht und sind keine zusätzlichen (nicht prägenden) Einkünfte vorhanden, fehlt es regelmäßig an der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen für einen Sonderbedarf (München FamRZ 06, 791). Verfügt der Bedürftige über Vermögen, ist etwaiger Sonderbedarf zunächst hieraus zu bestreiten.

Rn 33

Trennungsunterhalt ist für die Zukunft nur beschränkt disponibel (§§ 1361 IV 3, 1360a III, 1614; Büte FuR 18, 394). Für die Vergangenheit, nicht für die Zukunft (§§ 1361 IV 3, 1614), ist ein Unterhaltverzicht möglich (Zweibr FPR 09, 260, soweit nicht der Anspruch auf einen Dritten übergegangen ist). Hinsichtlich des laufenden Unterhalts ist eine Verzichtsvereinbarung jedoch unwirksam, wenn eine gewisse Toleranzgrenze überschritten wird. Richtschnur: Eine Vereinbarung von weniger als 4/5 des angemessenen Trennungsunterhalts ist regelmäßig unzulässig (BGH FamRZ 15, 2131; Ddorf FF 16, 205).

Rn 34

Getrennt lebende Ehegatten können ausdrücklich oder konkludent vereinbaren, dass ein Teil des Unterhalts durch Naturalunterhalt gewährt wird. Damit der Halbteilungsgrundsatz nicht verletzt wird, aber auch zur Vermeidung eines unzulässigen Verzichts, muss gewährleistet sein, dass der so bemessene Unterhalt nicht geringer ausfällt als bei Leistung einer Geldrente. Gewährt etwa der unterhaltspflichtige Ehegatte kostenfreies Wohnen in der ihm alleine gehörenden Immobilie, ist der Unterhaltsanspruch zunächst so zu berechnen, als leiste der Unterhaltsberechtigte an den Unterhaltspflichtigen eine entsprechende Miete, die dann dessen anrechenbares Einkommen erhöht. Von dem so ermittelten Bedarf ist die Miete wieder abzusetzen. Soweit der Wohnungseigentümer auch die Nebenkosten zahlt, sind diese auf den Bedarf im vollen Umfang anzurechnen. Sie sind kein Naturalunterhalt. Der Unterhaltsberechtigte müsste diese Kosten wie jeder Dritte auch als Mieter zahlen (Kobl FamRZ 18, 1751).

Ein (unzulässiger) Verzicht kann nicht durch einen pactum de non petendo umgangen werden (BGH FamRZ 15, 2131; 14, 727). Allein die Nichtgeltendmachung von Trennungsunterhalt impliziert keinen Unterhaltsverzicht (BGH FamRZ 05, 1236). Mögliche Vereinbarungen im Rahmen des Trennungsunterhalts (vgl auch Büte FuR 18, 394):

• Geringfügige Abweichung von der Fälligkeitsregelung des § 1361 Abs 4 S 1;
• Verzicht auf Unterhalt für die Vergangenheit, soweit der Anspruch nicht auf Dritte, zB Sozialleistungsträger übergegangen ist;
• Vereinbarung von Trennungsunterhalt als Mindestunterhalt mit der Maßgabe, dass sich aus dem Gesetz ergebende weitergehende Ansprüche unberührt bleiben;
• Formulierung, wonach die Eheleute übereinstimmend davon ausgehen, dass der Ehefrau bis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ab einem bestimmten Zeitpunkt – Altersgrenze aus § 1570 Abs 1 S 1 beachten – ein Anspruch auf Trennungsunterhalt iHv 1.000 EUR zustehen soll (vgl hierzu Schlünder FF 17, 339);
• Gewährung von Naturalunterhalt oder anderen Leistungssurrogaten (Wohnungsgewährung, Gestellung eines PKW oÄ);
• Verzicht auf ›quasi-nachehelichen‹ Unterhalt gem §§ 1933 S 3, 1586b. Ein solcher Verzicht ist zu empfehlen, wenn die Ehegatten im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung einen Erb- und Pflichtteilsverzicht erklären, um bereits während der Trennung volle erbrechtliche Verfügungsfreiheit zu erlangen.

Rn 35

Liegt ein unwirksamer Verzicht oder Teilverzicht und damit ein Verstoß gg § 134 vor, ist zu prüfen, ob die Teilnichtigkeit nach § 138 auch weitere in der notariellen Vereinbarung enthaltene Regelungen erfasst (Gesamtnichtigkeit, hierzu BGH FamRZ 14, 629). Es empfehlen sich stets qualifizierte salvatorische Klauseln, etwa: ›Sollten Regelungen in diesem Vertrag – gleich aus welchem Grund – unwirksam sein oder werden, oder sollte eine Berufung hierauf unzulässig sein, so bleiben die übrigen Bestimmungen dennoch wirksam, eine Berufung hierauf wird nicht unwirksam. Insbesondere lassen ein Verzicht oder Teilverzicht auf Trennungsunterhalt oder eine vertragliche Verpflichtung, Trennungsunterhalt nicht geltend zu machen, die übrigen Regelungen unberührt.‹

Rn 36

Anders als beim nachehelichen Unterhalt kann der Unterhaltsgläubiger während der Trennung keine Kapitalabfindung (§ 1585 II) verlangen. Vorausleistungen sind gem §§ 1360a III, 1614 II, 760 III nur für drei Monate wirksam (BGH NJW 93, 2105 [BGH 16.06.1993 - XII ZR 6/92]). Ein Ansp...