Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 139 BGB – Teilnichtigkeit. / II. Disponibilität.

Rn 4

Die dispositive Regelung des § 139 kann von den Parteien insb durch eine salvatorische Klausel abbedungen werden (BGHZ 184, 209 Tz 30; BGH NJW 96, 774; 10, 1660 Tz 8). Steht die Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts fest, verlagert die Klausel die Darlegungs- und Beweislast auf denjenigen, der sich auf die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts beruft (BGH NJW 96, 774 [BGH 11.10.1995 - VIII ZR 25/94]; 03, 347 [BGH 24.09.2002 - KZR 10/01]; 10, 1364 [BGH 04.02.2010 - IX ZR 18/09] Tz 30; Rn 24). Auch bei einer Erhaltungsklausel muss das Gericht prüfen, ob die Parteien das Rechtsgeschäft ohne die nichtige Klausel vorgenommen hätten (Hamm NJW 12, 1743 [OLG Hamm 15.12.2011 - I-2 U 65/11]). Davon zu unterscheiden sind Ersetzungsklauseln (BGH NJW 05, 2226 [BGH 06.04.2005 - XII ZR 132/03]), die vorschreiben, durch welche Regelungen die unwirksamen Vertragsbestandteile ersetzt werden sollen. Trotz einer salvatorischen Klausel kommt eine Gesamtnichtigkeit in Betracht, wenn eine wesentliche Vertragsbestimmung unwirksam ist und durch die Teilnichtigkeit der Gesamtcharakter des Vertrags verändert wird (BGH WM 76, 1029; NJW 96, 774 [BGH 11.10.1995 - VIII ZR 25/94]; 10, 1660 [BGH 15.03.2010 - II ZR 84/09] Tz 8). In AGB sind salvatorische Klauseln unwirksam, mit denen die Rechtsfolge des § 306 II modifiziert werden soll (BGH NJW-RR 96, 789 [BGH 02.11.1995 - X ZR 81/93]; WM 99, 1368 [BGH 17.03.1999 - IV ZR 218/97]). Unwirksam sind auch vorformulierte konkrete Ersatzklauseln (Ulmer/Brander/Hensen AGBG, § 6 Rz 40).