Rn 7
Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit ist zwar unter Berücksichtigung der im Handelsrecht entwickelten Grundsätze zu definieren – ist jedoch weiter als dieser (vgl BRHP/Schmidt-Räntsch § 13 Rz 5). Ein Gewerbe liegt danach vor, wenn eine planvolle, auf gewisse Dauer angelegte, selbst ständige und wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird und sich diese nach außen hin manifestiert (vgl Henssler ZHR 161 (1997), 20). Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es jedoch genauso wenig an (BGHZ 167, 40 Rz 16 = NJW 06, 2250), wie auf die Wirksamkeit des getätigten Rechtsgeschäfts (MükoBGB/Micklitz Rz 18). Teilweise soll der Rechtsgedanke des § 344 HGB Anwendung finden können, um in Zweifelsfällen die Zuordnung des Rechtsgeschäfts zur unternehmerischen Tätigkeit des rechtsgeschäftlich Handelnden zu erlauben (AnwK/Ring Rz 40; Faber ZEuP 98, 866) Die Anwendbarkeit der Vermutungsregel ist jedoch abzulehnen, da diese zu einer unzumutbaren Verschlechterung der Beweislastverteilung zu Lasten des Verbrauchers führen würde (MüKoBGB/Micklitz Rz 34), die europarechtswidrig ist (BGH NJW 22, 686 [BGH 10.11.2021 - VIII ZR 187/20]; Pfeiffer NJW 99, 173 f). Auch die regelmäßige Vornahme von Internet-Auktionen als Verkäufer kann zur Einordnung des Verkäufers als Unternehmer führen, wenn hierbei eine gewisse Mindestschwelle überschritten wird (AG Bad Kissingen NJW 05, 2463; Kobl NJW 06, 1438: Umkehr der Beweislast bei Verwendung der Bezeichnung ›Power-Seller‹). Unternehmer ist, wer ein Darlehen für den Betrieb einer gewerblich betriebenen Fotovoltaikanlage aufnimmt (LG Kleve NJW-RR 17, 1137 [OLG Düsseldorf 17.03.2017 - I-22 U 211/16]).
Rn 8
Der Begriff der selbstständigen beruflichen Tätigkeit ist wie folgt zu definieren: Ein Beruf ist jede erlaubte, sinnvolle auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dient (vgl BVerfGE 50, 362). Selbstständig ist der Handelnde dann, wenn er in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung und Gefahr handelt (Faber ZEuP 98, 871). Dieses Merkmal dient zur Abgrenzung ggü dem Arbeitnehmer, der in einem Abhängigkeitsverhältnis steht (vgl BRHP/Schmidt-Räntsch § 13 Rz 6). Gewerbliche und selbstständige berufliche Tätigkeiten werden iRd § 14 gleichbehandelt – ihre Unterscheidung hat traditionelle Gründe (BRHP/Schmidt-Räntsch Rz 9). Zum GmbH-Geschäftsführer s.o. § 13 Rn 9.
Rn 9
Nebenberufliche Tätigkeiten und Abschlüsse von branchenfremden Geschäften werden von § 14 genauso erfasst wie Hilfs- und Nebengeschäfte, ungewöhnliche Verträge und vorbereitende bzw abwickelnde Geschäfte; bei Existenzgründung ist zwischen unmittelbar eröffnenden Geschäften und solchen zu unterscheiden, die erst die Entscheidung über die Existenzgründung vorbereiten (s.o. § 13 Rn 9). Unternehmer sind auch gesetzliche Vermögensverwalter wie der Insolvenz- oder Nachlassverwalter und der Testamentsvollstrecker (AnwK/Ring Rz 36). Ein Strohmann, der auf Grundlage einer wirksamen Abrede für einen Unternehmer tätig wird, ist kein Verbraucher, kann also Unternehmer sein (BGH NJW 21, 2281 [BGH 07.04.2021 - VIII ZR 49/19] Rz 81; 02, 2030). Die Verwaltung und Anlage eigenen Vermögens ist grds keine gewerbliche Tätigkeit (BGH NJW 02, 369 f [BGH 23.10.2001 - XI ZR 63/01]; Pfeiffer NJW 99, 172). Abgrenzungskriterium ist der Umfang der betriebenen Geschäfte – erfordern sie einen planmäßigen Geschäftsbetrieb (Unterhaltung eines Büros etc), so liegt eine gewerbliche Tätigkeit vor (Erman/Saenger § 13 Rz 14). Bei gemischt vertraglichen Zwecksetzungen gilt das bei § 13 Rn 9 Gesagte. Entscheidend ist in allen Fällen die objektive Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts, wobei es maßgeblich auf das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss ankommt (BGH ZIP 17, 2153).
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