Rn 8
Grds ist bei Bestehen eines Dissenses, ob versteckt oder offen, der Vertrag nicht zustande gekommen (Staud/Bork Rz 13). Dieses Verständnis ergibt sich aus dem Konsensprinzip, auf dem die §§ 145 ff beruhen (Vor §§ 145 ff Rn 40), und wird durch die Regel des § 139 bestätigt.
Rn 9
Die Wirksamkeit des Vertrags trotz einer fehlenden Einigung ist insofern die Ausnahme. Sie kann nach § 155 nur bejaht werden, wenn angenommen werden kann, dass den Parteien eine Einigung über diesen Punkt nicht so wichtig war, dass sie den gesamten Vertrag hätten daran scheitern lassen. Dies ist insb bei einem Dissens bezüglich einbezogener AGB regelmäßig zu bejahen.
Rn 10
Ob eine Einigung trotz Teildissenses dem (mutmaßlichen) Parteiwillen entspricht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese ist Aufgabe des Tatrichters (BGH WM 66, 142). Ein entspr Wille wird umso eher zu bejahen sein, je weniger bedeutend die offenen Fragen sind. Auch iRv § 155 gilt das Verbot unzulässiger Rechtsausübung: Hätte sich eine Regelung, über die sich die Parteien nicht geeinigt haben, für eine Partei nachteilig ausgewirkt, so kann sich diese Partei nicht auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen (Staud/Bork Rz 16).
Rn 11
Lässt sich ein entsprechender Gültigkeitswille ermitteln, so sind die Lücken in der Einigung durch dispositives Gesetzesrecht und ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (BGH WM 66, 142; RGZ 88, 377).
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