Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 164 BGB – Wirkung der Er ... / aa) Nachgeschaltetes Vertreterhandeln.

Rn 63

Handeln Gesamtvertreter in aktiver Stellvertretung, müssen sie grds, wenn auch getrennt voneinander, übereinstimmende Erklärungen ggü dem Vertragspartner abgeben. Ein ex nunc wirksames Vertretergeschäft liegt erst mit der letzten Erklärung vor (Staud/Schilken § 167 Rz 53). Nach einer vordringenden Ansicht müssen die Gesamtvertreter jedoch nicht an der gemeinsamen Erklärung festhalten, bis der letzte seine Erklärung abgibt (Staud/Schilken § 167 Rz 53; aA Soergel/Leptien Rz 29). Handeln alle Gesamtvertreter, müssen bei jedem die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Willenserklärung vorliegen (Staud/Schilken § 167 Rz 53), dh dass die Willenserklärung eines jeden Gesamtvertreters der Form genügen muss (Bork Rz 1444) und dass ein Willensmangel jedes einzelnen von ihnen beachtlich ist (s § 166 Rn 2). § 139 ist nicht anwendbar (BGHZ 53, 210, 214 f). Wirken nicht alle Gesamtvertreter an dem Rechtsgeschäft mit, ist das Vertretergeschäft schwebend unwirksam. Sowohl die anderen ausgeschlossenen Gesamtvertreter (s Rn 64) als auch der Vertretene können das Rechtsgeschäft gem § 177 I genehmigen. Andernfalls haftet der handelnde Vertreter nach § 179 (Bork Rz 1442). Das gilt jedoch dann nicht, wenn jemand offen als Gesamtvertreter auftritt und zu erkennen gibt, dass weitere Gesamtvertreter noch entspr Erklärungen abgeben müssen. In einem solchen Fall treten weder für den Vertretenen noch für den allein handelnden Gesamtvertreter Rechtsfolgen ein, weil bereits ein gemeinsamer Erklärungstatbestand fehlt (Bork Rz 1439 f). Str ist, ob der Vertretene das Vertretergeschäft gem § 177 genehmigen kann, wenn die Willenserklärung eines Gesamtvertreters nichtig ist (dafür BGHZ 53, 210, 214; Soergel/Leptien Rz 29). Hiergegen spricht, dass auch in diesem Fall ein vollständiger Erklärungstatbestand nicht vorliegt (Bork Rz 1443).