Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 164 BGB – Wirkung der Er ... / b) Kollusion.

Rn 69

Einen besonders schweren Fall des Vertretungsmachtsmissbrauchs stellt die Kollusion dar, bei der der Vertreter arglistig mit dem Geschäftsgegner zusammenwirkt (BGH WM 20, 2287 Rz 9; NJW-RR 08, 877 Rz 10), um sich etwa hinter dem Rücken des Vertretenen und zu dessen Schaden einen Vorteil zu verschaffen (BGH WM 08, 1703 Rz 13). Sie führt dazu, dass das Vertretergeschäft gegen die guten Sitten verstößt und daher nichtig gem § 138 ist (BGH NJW 17, 3373 [BGH 11.05.2017 - IX ZR 238/15] Rz 20). Ein Teil der Lehre will dagegen die §§ 177 ff analog anwenden, um dem Vertretenen die Möglichkeit einzuräumen, das Vertretergeschäft zu genehmigen (Bork Rz 1575 ff). Für diese Ansicht spricht, dass in Fällen, in denen die Rechtsordnung nur die Art des Zustandekommens und nicht den Inhalt des Rechtsgeschäfts missbilligt, die Nichtigkeitsfolge nicht zwingend ist (vgl § 123) und dass den Interessen des Vertretenen wie in den sonstigen Fällen des Vertretungsmachtmissbrauchs (Rn 72) besser gedient ist, wenn er das Rechtsgeschäft gem § 177 I genehmigen kann. Die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht gelten auch beim Insichgeschäft und bei Einschaltung eines arglosen Untervertreters (BGH WM 14, 628 Tz 10; s § 138 Rn 124). Allerdings setzt die Unwirksamkeit eines nach außen erlaubten Insichgeschäfts unter dem Gesichtspunkt des Vollmachtsmissbrauchs nach stRspr voraus, dass es für den Vertretenen nachteilig ist (BGH WM 20, 2287 Rz 10).