Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 164 BGB – Wirkung der Er ... / bb) Rechtsfolgen.

Rn 72

Nach der Rspr muss der Vertretene das Vertretergeschäft im Fall eines evidenten Vollmachtsmissbrauchs gem § 242 nicht gegen sich gelten lassen (BGH NJW 99, 2883, 2884; aA für Nichtigkeit des Vertretergeschäfts gem § 138 WM 08, 1911 Rz 13). Diese Rechtsfolge ist nach hM zu verbinden mit einer analogen Anwendung der §§ 177 ff, weil dies den Interessen des Vertretenen besser gerecht wird. Dieser hat dann die Wahl, sich auf die Unwirksamkeit des Geschäfts zu berufen oder das Geschäft gem § 177 I zu genehmigen und den Vertragspartner an dem Vertrag festzuhalten (BGH NJW 99, 2266, 2268 [BGH 06.05.1999 - VII ZR 132/97]). Genehmigt er nicht, scheitert eine Haftung des Vertreters idR an § 179 III. Nach der Rspr sollen die nachteiligen Folgen des Rechtsgeschäfts in Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 je nach Verschulden auf den Vertretenen und den Vertragspartner verteilt werden, wenn der Vertretene den Missbrauch der Vertretungsmacht durch Unterlassen oder Vernachlässigung einer Kontrolle des Vertreters gefördert oder gar erst ermöglicht hat. Das soll den Schutz des Vertretenen nach Maßgabe des § 242 ganz oder teilw entfallen lassen (BGHZ 50, 112, 114 f; offen lassend BGH NJW 99, 2883, 2884). Gegen diese Auffassung bestehen jedoch gravierende systematische Bedenken, weil die Wirksamkeit des Vertretergeschäfts einer Aufteilung nicht zugänglich ist. Als Rechtsfolge des Vertretergeschäfts kommen deshalb nur dessen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit in Betracht (BeckOKBGB/Schäfer § 167 Rz 54). Die hL schlägt daher folgende Lösung vor: das Vertretergeschäft ist zwar unwirksam, der Vertragspartner hat aber gegen den Vertretenen, der für den Vertreter nach § 278 einzustehen hat, einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses aus cic (§§ 280, 311 II), auf den § 254 anzuwenden ist (Staud/Schilken § 167 Rz 104). Ist der Vollmachtsmissbrauch ausnahmsweise für das GBA evident, kann es die Eintragung wegen fehlender wirksamer Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO) versagen (München DNotZ 07, 41, 42 f [OLG München 13.06.2006 - 32 Wx 79/06]).