Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 1960 BGB – Sicherung des ... / II. Sicherungsbedürfnis.

Rn 9

Voraussetzung ist das Bedürfnis zu einer gerichtlichen Fürsorge, dh dass ohne das Eingreifen des Nachlassgerichts der Bestand des Nachlasses gefährdet wäre (Karlsr FamRZ 04, 222), wobei das Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen über das Ob und die Art der Fürsorgemaßnahme entscheidet. Dass ein Sicherungsbedürfnis auch ohne konkrete Gefährdung anzunehmen wäre, wenn der unbekannte Erbe sonst keine Kenntnis von seiner Erbenstellung erhalten würde (so Hamm ZEV 15, 364), trifft nicht zu. Dass Nachlassgericht ist nicht etwa eine ›Erbenermittlungsbehörde‹, die sich des Nachlasspflegers beliebig bedienen darf. Maßgebend ist das Sicherungsinteresse des endgültigen Erben am staatlichen Einschreiten (Köln NJW-RR 89, 454). Grundlage der Ermessensentscheidung ist die Kenntnis des Nachlassgerichts zum Zeitpunkt seiner Entscheidung (KG Rpfleger 82, 184). Geht es zB um die Wahrnehmung der Rechte der unbekannten Nacherben ggü dem Testamentsvollstrecker und ist ihnen deshalb rechtliches Gehör zu gewähren, so sind die unbekannten Nacherben in Bezug auf die Bestellung eines Nachlasspflegers fürsorgebedürftig (Ddorf FamRZ 10, 1474).

Rn 10

An einem Sicherungsbedürfnis fehlt es idR, wenn die erforderliche Sicherung auf einfachere Weise erlangt werden kann, wie etwa durch eine einstweilige Verfügung nach § 938 ZPO oder der Ehegatte, Abkömmlinge, vertrauenswürdige Miterben (Staud/Mesina § 1960 Rz 15; RGRK/Johannsen, § 1960 Rz 9) oder ein Testamentsvollstrecker, der das Amt angenommen hat, vorhanden sind (vgl jedoch Ddorf FamRZ 13, 329). Ein Sicherungsbedürfnis besteht auch dann nicht, wenn der künftige Erblasser mittels einer trans- oder postmortalen Vorsorgevollmacht (Rn 49) vorgesorgt hat und die Nachlassangelegenheiten von diesem Bevollmächtigten ordnungsgemäß erledigt werden (BGHZ 127, 239; München ZEV 18, 704; Zimmer ZEV 13, 307), auch bei teilw. Widerruf durch einzelne Miterben (Köln ZEV 222, 80); dabei ist allerdings zu fordern, dass der Bevollmächtigte die Gewähr bietet, das Amt ›neutral‹ auszufüllen (BGH FamRZ 12, 1869; Stuttg NJW-Spezial 15, 648).