Rn 2
Der endgültige (nicht der ›werdende‹, Köln NZI 2012, 1030 [OLG Köln 23.11.2011 - 2 U 92/11]) Erbe (auch der Miterbe) ist verpflichtet, unverzüglich das Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen, sobald er Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder einer Überschuldung des Nachlasses hat, wobei die auf Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis gem II der Kenntnis in I gleichsteht. Nur auf diese Weise kann er Schadensersatzansprüche der Nachlassgläubiger vermeiden. Nicht zur Antragstellung berechtigt und verpflichtet ist, wer die Versäumung der Ausschlagungsfrist angefochten hat, auch wenn die Wirksamkeit der Anfechtung noch nicht feststeht (BGH FamRZ 11, 1292; zur Bestellung eines Nachlasspflegers vgl § 1960 Rn 8).
Rn 3
Die Antragspflicht besteht jedoch auch dann, wenn der Erbe zwar die Erbschaft angenommen hat, die Erbenstellung aber von Dritten bezweifelt wird.
Rn 4
Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker sind nicht zur Antragstellung verpflichtet, aber nach § 317 I InsO berechtigt (Rn 7), bei erkennbarer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung den Insolvenzantrag zu stellen. Zur Antragstellung kann der Testamentsvollstrecker und Nachlasspfleger und auch der Nachlassverwalter (§ 1985 Rn 19) jedoch im Verhältnis zu den Erben (NK-BGB/Krug § 1980 Rz 13) verpflichet sein, der Testamentsvollstrecker etwa aus § 2216.
Rn 5
Die Antragspflicht des Erben entfällt, wenn er den Nachlassgläubigern ggü nach § 2013 I 1 für die Nachlassverbindlichkeiten bereits unbeschränkt haftet. Dagegen bleibt es bei der Antragspflicht, wenn er nach § 2013 II nur einzelnen Gläubigern ggü unbeschränkt haftet. Entspr gilt, wenn ein inländischer Gerichtsstand für die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht besteht (Erman/Horn§ 1980 Rz 2), wenn der Nachlass auf Grund von Vermächtnissen und Auflagen unzulänglich ist, § 1980 I 3 oder wenn die Überschuldung nur auf Forderungen ausgeschlossener und ihnen gleichgestellter Gläubiger beruht (BRHP/Lohmann § 1980 Rz 2; aA Staud/Dobler § 1980 Rz 3). Schließlich entfällt die Antragspflicht, wenn diese dem Erben durch Vereinbarung mit den Nachlassgläubigern erlassen wird (München ZEV 98, 100). Sie endet, wenn Nachlassverwaltung angeordnet wird, weil nunmehr dem Verwalter diese Pflicht obliegt, § 1985 II 2 (MüKo/Küpper § 1980 Rz 11). Das Recht des Erben, den Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu stellen, bleibt davon unberührt. Dies gilt auch im Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit, wenngleich eine Pflicht zur Antragstellung nicht besteht.
Rn 6
Hatte der Erbe schon vor der Anordnung der Nachlassverwaltung Kenntnis oder hatte er den Verwalter nur schuldhaft mangelhaft unterrichtet, haftet er.
Rn 7
Neben dem Erben ist auch der Nachlassverwalter, ein anderer Nachlasspfleger, der verwaltende Testamentsvollstrecker und jeder Nachlassgläubiger, dh auch der Ersatzerbberechtigte, Vermächtnisnehmer und Vollziehungsberechtigte einer Auflage (Lange/Kuchinke § 49 IV 3 Fn 118) nach § 317 InsO antragsberechtigt. IRd Vor- und Nacherbfolge ist der jeweilige Vor- bzw Nacherbe während seiner Erbzeit (Lange/Kuchinke § 49 IV 3 Rz 116), bei mehreren Erben jeder für sich, wobei es der Glaubhaftmachung bedarf (§ 317 II InsO) antragsberechtigt. Das Insolvenzgericht hat die übrigen Miterben vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens anzuhören. Die Ausschlagung führt zum Verlust des Antragsrechts (Kobl Rpfleger 89, 510).
Rn 8
Gehört der Nachlass zum Gesamtgut einer Gütergemeinschaft, ist nicht nur der erbende Ehegatte, sondern auch der andere Ehegatte antragsberechtigt, wobei die Zustimmung des anderen Ehegatten nicht erforderlich ist. Der Eröffnungsgrund ist glaubhaft zu machen und der andere Ehegatte anzuhören, § 318 II InsO.
Rn 9
Die Nachlassgläubiger können den Antrag nur innerhalb einer Frist von 2 Jahren ab Annahme der Erbschaft stellen (§ 319 InsO). Der Nachlassgläubiger hat seine Forderung gegen den Nachlass zumindest glaubhaft zu machen (BGH ErbR 11, 277).
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