Rn 2
Der Geschädigte kann nach Fristablauf (bzw bei Entbehrlichkeit einer Fristsetzung schon ab dem Zeitpunkt, in welchem er Geldersatz verlangt, BGH NJW-RR 11, 910, 913) die Herstellung nicht mehr verlangen, weil sich der Anspruch in einen Zahlungsanspruch wandelt. Streitig – wenngleich praktisch kaum von Relevanz – ist aber, ob er dann Kostenersatz nach § 249 II oder Geldersatz nach § 251 zu fordern hat (Nachweise bei Staudinger/Schiemann Rz 2). Nach dem Gesetzeswortlaut ist beides denkbar. Die Rspr hat die Frage meist unentschieden gelassen (etwa BGH NJW-RR 11, 910 [BGH 17.02.2011 - III ZR 144/10], weitere Zitate bei Lange/Schiemann § 5 Fn 123). BGH NJW 54, 345, 346 [BGH 16.11.1953 - GSZ 5/53] spricht obiter eher für § 249 II; das dürfte vorzugswürdig sein. Die neuen amtlichen Überschriften von § 250 und 251 sprechen freilich eher für § 251. Doch sollte die Frage mit diesen Überschriften schwerlich entschieden werden.
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