Rn 30
Nr 5b erfordert einen ausdrücklichen, unzweideutigen, für den rechtsunkundigen Durchschnittskunden ohne weiteres verständlichen Hinweis darauf, dass ihm der Nachweis offensteht, es sei im konkreten Einzelfall kein oder ein wesentlich geringerer Schaden (bzw Wertminderung) entstanden (BGH NJW 10, 2122 [BGH 14.04.2010 - VIII ZR 123/09]; 06, 1056, 1059 [BGH 23.11.2005 - VIII ZR 154/04]; Grüneberg/Grüneberg § 309 Rz 30; MüKo/Wurmnest § 309 Nr 5 Rz 22 f). Demnach verstoßen starre Schönheitsreparaturfristen, die dem Mieter unabhängig vom tatsächlichen Zustand der Mieträume Renovierungspflichten auferlegen, gegen Nr 5 (BGH NJW 04, 2587 [BGH 23.06.2004 - VIII ZR 361/03]). Eine Ausschlussfrist von 8 Tagen für die Erbringung des Gegenbeweises ist unzulässig (BRHP/Becker § 309 Nr 5 Rz 36). Eine nach § 307 unwirksame Entgeltklausel kann zugleich gegen Nr 5b verstoßen (BGH WM 05, 874, 876). Der Kunde trägt die Beweislast für die wesentliche Abweichung des Schadens von der Pauschale (Zweibr VuR 96, 305 [OLG Zweibrücken 01.12.1994 - 4 U 47/94] m Anm Veit). Wesentlichkeit ist anzunehmen (je nach Höhe der Pauschale) bei Abweichungen von über 10 % bzw 5 % (W/L/P/Dammann § 309 Nr 5 Rz 93). Zur analogen Anwendung iRv § 308 Nr 7 s § 308 Rn 51. Auf Pauschalvergütungsklauseln für den Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung ist Nr 5b entsprechend anzuwenden (BGH BB 11, 1873 [BGH 05.05.2011 - VII ZR 161/10]).
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