Rn 16
Nach II 1 wird Schadensersatz statt der (unmöglichen) Leistung geschuldet, also das positive Interesse. Stattdessen soll der Gläubiger aber auch Aufwendungsersatz nach § 284 verlangen können, also ein modifiziertes negatives Interesse (u. Rn 22). Grund dafür ist die Nichterbringung der von Anfang an unmöglichen Leistung. Eine Garantiehaftung folgt hieraus aber entgegen Sutschet NJW 05, 1404 nicht (vgl Canaris FS Heldrich [05], 11, 28 ff).
Rn 17
Nach II 2 soll der Schuldner nicht haften, wenn er die Unmöglichkeit nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Dafür wird es idR auf Fahrlässigkeit des Schuldners ankommen. Diese setzt die Verletzung einer Pflicht (oder Obliegenheit) voraus. Der Schuldner muss also nach § 242 unter bestimmten Umständen verpflichtet sein, vor Vertragsschluss zu prüfen, ob er die versprochene Leistung auch wirklich erbringen kann. Dass er dies getan hat, steht zu seiner Beweislast.
Rn 18
Wenn Kenntnis oder Kennenmüssen bei Hilfspersonen des Schuldners vorliegen, kommt eine Zurechnung an diesen nach den §§ 166, 278 in Betracht. Dabei gelangt man zu der allg Frage, inwieweit Hilfspersonen in die Erfüllung von Schutzpflichten eingeschaltet sind (vgl § 278 Rn 5). Das ist wohl ziemlich weitgehend zu bejahen, da nach dem Sinn des § 278 die Arbeitsteilung beim Schuldner nicht zu Lasten des Gläubigers gehen soll. Daneben kommt aber auch ein eigenes Organisationsverschulden des Schuldners in Betracht: Dieser muss in gewissem Umfang dafür Vorsorge treffen, dass er Hinderungsgründe rechtzeitig vor Vertragsschluss erfährt. Auch kann ihm Aktenwissen zuzurechnen sein, also Wissen aus Datenträgern, die sich in seinem Organisationsbereich befinden (vgl § 166 Rn 12).
Rn 19
Welche Umstände den Schuldner zu einer Vergewisserung über sein Leistungsvermögen verpflichten, lässt sich wie häufig bei Schutzpflichten nicht allg sagen. Erheblich sind regelmäßig der Wert des Vertragsgegenstandes und das erkennbare Interesse des Gläubigers an der Leistung. Auch bei verhältnismäßig geringwertigen Ersatzteilen kann der Schuldner zu sorgfältigen Erkundigungen über seine Lieferfähigkeit verpflichtet sein, wenn sie für den Betrieb des Gläubigers unentbehrlich sind (dazu am Bsp der Auftragnehmerhaftung für Schutzrechtsverletzungen Schuhmann ZGS 10, 115).
Rn 20
Nicht mehr direkt um Kenntnis oder Kennenmüssen des Schuldners handelt es sich, wenn dieser vor Vertragsschluss mit dem Vertragsgegenstand sorglos umgeht und so die Unmöglichkeit selbst herbeiführt. Dies bedeutet keine Pflichtverletzung, solange er weder vertraglich zur Leistung noch (ausnahmsweise, vgl § 311 Rn 49) schon vorvertraglich zum Vertragsschluss verpflichtet ist. Aber sein eigenes Vorverhalten wird der Schuldner regelmäßig beim Vertragsschluss kennen oder wenigstens kennen müssen. Daher kann auch der sorglose Umgang mit dem Vertragsgegenstand die Ersatzpflicht nach II 2 auslösen. Eine verschuldensunabhängige Haftung analog § 122 (dafür Canaris JZ 01, 507, doch vgl FS Heldrich [05], 11, 28 ff) dürfte zu verneinen sein (Grüneberg/Grüneberg Rz 15; MüKo/Ernst Rz 43; krit H. Schmidt NJW 07, 2832, 2833).
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