Rn 9
Nach I soll die Vertragswirksamkeit nur daran nicht scheitern, dass der Schuldner nach § 275 I bis III nicht zu leisten braucht. Andere Unwirksamkeitsgründe (etwa §§ 105, 116 bis 118, 125, 134, 138, 154) bleiben also unberührt. Soweit ein Anfechtungsgrund nach den §§ 119, 120, 123 vorliegt, kann der Vertrag auch angefochten werden (MüKo/Ernst Rz 26, anders beim Eigenschaftsirrtum, Rz 84). Dann richtet sich bei den §§ 119, 120 die Ersatzpflicht nicht mehr nach II, sondern nach § 122 (was für den Schuldner günstiger, aber wegen des Fehlens eines Verschuldenserfordernisses bei § 122 auch ungünstiger sein kann).
Rn 10
Die anfängliche Unmöglichkeit der Leistung kann auch ein Fehlen der Geschäftsgrundlage bedeuten (§ 313 II). Dann will MüKo/Ernst Rz 25 dem Schuldner ein Wahlrecht zwischen der in § 313 I bestimmten Vertragsanpassung und § 311a geben. Das dürfte ebenso abzulehnen sein wie im Falle der nachträglichen Leistungserschwerungen (näher § 313 Rn 6).
Rn 11
§ 306 aF ist auch dazu verwendet worden, für abergläubische oder sonstwie unseriöse Verträge (zB auf Lieferung eines perpetuum mobile) den Rechtsschutz zu versagen. § 311a I scheint hierfür keine Handhabe zu bieten. Die Regierungsbegründung (BTDrs 14/6040, 164) hat gemeint, solche Verträge würden häufig schon nach § 138 nichtig sein. Aber es kann objektiv an der Sittenwidrigkeit fehlen, ebenso an dem zusätzlich nötigen subjektiven Element (s § 138 Rn 33 ff). Dann würde zwar § 275 I eine Pflicht zur Leistung (und § 326 I 1 zur Gegenleistung) ausschließen. Es bliebe aber der Anspruch nach II auf das positive Interesse, das sich in solchen Fällen kaum sinnvoll ermitteln lässt. Grüneberg/Grüneberg Rz 5 schlägt hier vorzugswürdig eine Reduktion auf das nach § 284 geschuldete negative Interesse vor (anders Schwarze JURA 02, 74). Zur Frage der obj Unmöglichkeit einer Leistung, die unter Einsatz übernatürlicher, magischer Kräfte und Fähigkeiten erbracht werden soll (Lebensberatung iVm Kartenlegen) BGHZ 188, 71, dazu ua Schermaier JZ 11, 633; Becker, Absurde Verträge 13 (der von einer unvollkommenen Verbindlichkeit ausgeht).
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