Prof. Dr. Michael Stürner
Rn 21
Für ein in AGB dem Verwender gewährtes Bestimmungsrecht gibt es drei weitere Grenzen.
I. § 309.
Rn 22
Für die Verwendung, die nicht ggü einem Unternehmer (vgl § 14), einer juristischen Person des Öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen stattfindet (§ 310 I 1), gilt § 309 Nr 1. Unzulässig ist danach die Einräumung eines Bestimmungsrechts für die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Dienstleistungen, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen. Ausnahmen gelten jedoch für Dauerschuldverhältnisse (§ 309 Nr 1 aE) sowie für die in § 310 II genannten Ver- und Entsorgungsverträge (die freilich meist ohnehin Dauerschuldverhältnisse darstellen).
Rn 23
§ 309 Nr 1 reicht erheblich über den Anwendungsbereich der §§ 315 f hinaus. Denn die AGB-Widrigkeit erfasst auch Gleitklauseln, bei denen die Erhöhung des Entgelts derart festgelegt ist, dass es einer Bestimmung durch den Entgeltsgläubiger nicht bedarf und auch kein Raum für ein Ermessen bleibt (vgl § 309 Nr 1 Rn 6).
II. § 308.
Rn 24
Gleichfalls nur für die Verwendung ggü einem Nichtunternehmer usw (vgl Rn 22) gilt § 308 Nr 4. Danach soll ein Änderungsvorbehalt des Verwenders unzulässig sein, wenn er auch unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil unzumutbar ist. So kann bei langfristigen Sparverträgen dem Kreditinstitut im Passivgeschäft nicht etwa eine inhaltlich unbegrenzte Möglichkeit zur Zinsänderung eingeräumt werden (BGHZ 158, 149; BGH NJW 08, 2422: Erfordernis eines Mindestmaßes an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen). Entspr gilt für das Aktivgeschäft, also für die von dem Kreditinstitut zu fordernden Zinsen: Eine Anpassung an die geänderten Refinanzierungsbedingungen muss sowohl nach oben wie auch nach unten vorgesehen sein. Maßgeblich müssen die Zinsen für vergleichbare Kredite sein; auch müssen die Kreditnehmer innerhalb des eigenen Hauses gleich behandelt werden (BGHZ 97, 212). Das Zins-Grundgefüge darf nicht zum Vorteil der Bank geändert werden (BGH ZIP 93, 1700; BGHZ 185, 166). Endlich müssen die Änderungen für den Kunden nach Grund und Umfang voraussehbar sein (BGHZ 185, 166 Rz 19). Dieses letzte Erfordernis wäre auch mit dem Transparenzgebot von § 307 I 2 zu begründen.
III. § 307.
Rn 25
Für die Verwendung der AGB ggü Jedermann und insb auch ggü einem Unternehmer sowie für Dauerschuldverhältnisse gilt zusätzlich die Generalklausel in § 307. Dem steht § 307 III 1 selbst dann nicht entgegen, wenn sich das Bestimmungsrecht des AGB-Verwenders auf den Preis (etwa auf den Darlehenszins) bezieht: Zwar ist dessen Höhe der AGB-Kontrolle regelmäßig entzogen. Aber in den Anwendungsfällen des § 315 handelt es sich nicht darum, sondern um die sehr wohl kontrollfähige Art seiner Festsetzung.
Rn 26
Eine unangemessene Benachteiligung iSv § 307 I 1 wird sich im Wesentlichen aus denselben Kriterien ergeben wie aus den in Rn 24 Genannten. Nur ist der Maßstab bei § 307 etwas weniger streng; etwa mag der Kreis der vergleichbaren Kredite ein wenig weiter gezogen werden. Damit ist der Spielraum für die Bestimmung hier etwas elastischer (Bsp: BGH NJW 10, 993; BGHZ 180, 257; BGH NJW 12, 2187: Leistungsbestimmungsrecht des Vermieters bei gewerblichem Mietvertrag; NJW 14, 1168: Bestimmung der voraussichtlichen Abreisezeit durch den Reiseveranstalter; BGH ZIP 22, 2069; BGHZ 208, 52: Preiserhöhung nach billigem Ermessen bei Stromversorgungsvertrag).
IV. Reihenfolge der Prüfung.
Rn 27
Die verschiedenen Möglichkeiten zum Vorgehen gegen eine einseitige Leistungsbestimmung stehen in der folgenden Reihenfolge:
Rn 28
(1.) Zunächst ist zu prüfen, ob das in Anspruch genommene Bestimmungsrecht wirklich besteht. Das kann an der Unwirksamkeit der Vereinbarung (etwa nach § 138) oder auch daran scheitern, dass eine andere Gestaltung vorliegt wie Vor §§ 315–319 Rn 2 ff angegeben.
Rn 29
(2.) Bei Bejahung von (1.) ist, wenn das Bestimmungsrecht dem Verwender von AGB zustehen soll, die Wirksamkeit nach den §§ 309 Nr 1, 308 Nr 4 und 307 zu prüfen. Der Unterschied zu (1.) besteht darin, dass die Unwirksamkeit nach den §§ 307 ff den Vertrag nach § 306 I regelmäßig iÜ wirksam sein lässt (anders als nach § 139). Die nach § 306 II dann eingreifenden gesetzlichen Vorschriften führen beim Wegfall von Änderungsvorbehalten zur Verbindlichkeit der unveränderten Leistung. Fehlt dagegen eine bestimmte Leistungsvereinbarung überhaupt, so ist der Vertrag in den Grenzen von § 306 III ohne die Leistung wirksam, wenn diese nicht die Gegenleistung darstellt (dann § 316) oder sonst einen unentbehrlichen Vertragsbestandteil bildet (zB die Höhe des zu gewährenden Darlehens).
Rn 30
(3.) Weiter ist die formal wirksame Ausübung des Bestimmungsrechts zu prüfen, also die Voraussetzungen von § 315 II.
Rn 31
(4.) Erst an letzter Stelle steht die gerichtliche Billigkeitskontrolle, die aber nicht vor einem Streit um die angemessene Leistung angerufen werden muss (Rn 15).