Rn 7
Die Bestimmung in Art 17 setzt eine aufzurechnende Forderung (Aufrechnungsforderung) voraus. Der Bestand und die Aufrechenbarkeit der für eine Aufrechnung in Betracht kommenden Forderung ist als Vorfrage vorab zu klären. Über das auf diese Frage anwendbare Recht trifft Art 17 keine Aussage. Insoweit muss das Statut der aufzurechnenden Forderung entscheiden (unselbständige Anknüpfung der Vorfrage, Grüneberg/Thorn Art 17 Rz 2; Brödermann/Rosengarten/Brödermann 8. Aufl Rz 128 ff).
Rn 8
Das Statut der aufzurechnenden Forderung beurteilt danach auch, ob eine Forderung klagbar ist. Ist dies nicht der Fall, scheidet die Aufrechnung aus. Beispiele: (1) Verstoß der aufzurechnenden Forderung gegen einen Staatsvertrag, s die devisenrechtliche Regelung Art VIII Abschn 2 (b) 1 des Bretton Woods-Üb; (2) pactum de non petendo, der aufgrund des in diesem Bereich geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit für die Wahl des Aufrechnungsstatuts erst recht (a fortiori) möglich sein muss. Auch durch eine ausschließliche Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung über die Gegenforderung kann (Auslegungsfrage; s MüKoIPR/Spellenberg 4. Aufl Art 32 EGBGB Rz 79) die Zulässigkeit der Aufrechnung aber ausgeschlossen werden; dann ist ggf durch Vorbehaltsurteil (§ 302 ZPO) zu entscheiden (aaO Rz 76), wenn sich der Kläger nicht rügelos auf den Streit über die Aufrechnungsforderung einlässt (arg Art 26 Brüssel Ia), BGH NJW 81, 2644; MüKoIPR/Spellenberg Art 17 Rz 51; vgl – zu der auf Art 10 EVÜ beruhenden ehemaligen Bestimmung in ex Art 32 I Nr 4, Alt 1 (www.pww-oe.de): MüKoIPR/Spellenberg 4 Aufl. Art 32 EGBGB Rz 80).
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