Rn 12
In Abweichung von I 1 lässt II unter bestimmten Umständen den Anspruch des Schuldners der unmöglichen Leistung auf die Gegenleistung bestehen bleiben, so dass also der Gläubiger die Gegenleistungsgefahr tragen soll (vgl o Rn 7). Das entspricht weithin dem Ausschluss des Rücktritts nach § 323 VI.
Rn 13
Dabei geht es erstens um den Fall, dass der Gläubiger für den Unmöglichkeitsgrund allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. § 324 I 1 aF hatte nicht von ›Verantwortlichkeit‹ gesprochen, sondern vom Vertretenmüssen. Daran hatte sich die Frage geknüpft, was ein Gläubiger überhaupt zu vertreten hat (die §§ 276, 278 sprachen und sprechen nur von Schuldnern; sie passen daher allenfalls analog).
Rn 14
MüKo/Ernst Rz 59 stellt für die Verantwortung wesentlich auf eine notwendige Mitwirkung des Gläubigers an der Erfüllung ab, zB durch Annahme der ihm angebotenen Leistung: Für das Unterlassen einer solchen Mitwirkung sei der Gläubiger auch ohne Verschulden verantwortlich. Indessen betrifft dies nur den in II 1 Alt 2 ohnehin geregelten Annahmeverzug. Zudem spricht II 1 Alt 1 von einem Umstand, der die Unmöglichkeit herbeigeführt hat: Etwa der Gläubiger hat die zu leistende Sache selbst zerstört oder den Schuldner so verletzt, dass er nicht leisten kann. In solchen Fällen wird man die analoge Anwendung der §§ 276, 278 kaum entbehren können.
Rn 15
Mit der ›weit überwiegenden‹ Verantwortlichkeit meint II 1 Alt 1 ebenso wie § 323 VI 1 Alt 1 Fälle, in denen für Schadensersatzansprüche eine Abwägung nach § 254 zur gänzlichen Entlastung des Schuldners führen würde (vgl § 323 Rn 46). I 1 kann durch Individualvereinbarung abbedungen werden (dazu Freitag NJW 14, 113, 117), mit der Folge der Anwendbarkeit von II. So verhält es sich etwa, wenn der Gläubiger nach der vertraglichen Risikoverteilung ausdrücklich oder stillschweigend die Gefahr für ein bestimmtes Leistungshindernis übernommen hat und sich dieses verwirklicht. Die nach dem Willen der Parteien vereinbarte Vergütung kann dann ungeachtet des Umstands verlangt werden, dass die ›Tauglichkeit‹ der erbrachten Leistung rational nicht nachweisbar ist (BGHZ 188, 71 für eine Leistung, die unter Einsatz übernatürlicher, magischer Kräfte und Fähigkeiten erbracht werden soll; hierzu Schermaier JZ 11, 633 [BGH 13.01.2011 - III ZR 87/10]; s.a. Witschen NJW 19, 2805).
Rn 16
Zweitens nennt II 1 in Alt 2 den Fall, dass der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand während eines Annahmeverzugs des Gläubigers eingetreten ist. Das entspricht § 323 VI Alt 2 (vgl § 323 Rn 48).
Rn 17
Anders als § 323 VI bestimmt § 326 II in 2 eine Anrechnung von Vorteilen, die dem Schuldner durch die Befreiung von seiner Leistungspflicht (§ 275) entstanden sind oder die zu erwerben er böswillig unterlassen hat. Bei § 323 ist eine solche Vorschrift unnötig, weil dort der Schuldner seine Leistung behält oder zurückerhält (§§ 323 I, 346 I, II). Die Anrechnung erfolgt, wenn es auf beiden Seiten um Geld geht, durch einen Abzug von dem Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung; andernfalls ist ein selbstständiger Ausgleichsanspruch anzunehmen (MüKo/Ernst Rz 89).
Rn 18
II 2 spricht von Ersparnissen und vom Erwerb aus der anderweitigen Verwendung der Arbeitskraft des Schuldners. Die Ersparnisse betreffen etwa die Kosten der Anschaffung und Übermittlung der Leistung. Der weitere Erwerb ist über die Verwendung der Arbeitskraft hinaus zu erweitern, zB durch anderweitigen Verkauf der nicht an den Gläubiger zu liefernden Leistung (BGH BB 58, 312). Das Unterlassen solchen Erwerbs ist böswillig schon dann, wenn der Schuldner in Kenntnis aller Umstände einen zumutbaren Erwerb ablehnt (BAGE 25, 344, 347 f [BAG 02.11.1973 - 5 AZR 147/73]).
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