Rn 3
Nach I 1 hat der Gläubiger ein Wahlrecht iSv elektiver Konkurrenz (MüKo/Gottwald Rz 9, Grüneberg/Grüneberg § 340 Rz 4; vgl § 262 Rn 8) zwischen der Vertragsstrafe und der Erfüllung. Die Wahl erfolgt durch einseitiges Rechtsgeschäft. Nach I 2 ist der Gläubiger an die erklärte Wahl der (wirklich verfallenen, RGZ 77, 290, 292) Strafe gebunden und kann Erfüllung nicht mehr verlangen. Dagegen soll das Verlangen der Erfüllung den Anspruch auf die Strafe noch nicht ausschließen; hier tritt der Ausschluss erst durch die Annahme der Erfüllung ein (MüKo/Gottwald Rz 10).
Rn 4
Aus dem Wahlrecht des Gläubigers bei I ergibt sich eine Folgerung für die Fälligkeit des Anspruchs auf die Vertragsstrafe: Dieser entsteht zwar durch die Verwirkung nach § 339, wird aber erfüllbar und damit fällig erst durch die Wahl des Gläubigers.
Rn 5
Dagegen betrifft II den Fall, dass der Gläubiger statt des primären Leistungsanspruchs nur (noch) einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hat (nach den §§ 280 III, 281 bis 283). Dann kann sich der Gläubiger jeden Schadensnachweis ersparen, indem er die Strafe verlangt. Dieses Verlangen schließt jedoch nach II 2 die Geltendmachung eines weiteren (dann aber nachzuweisenden) Schadens nicht aus.
Rn 6
Bei gegenseitigen Verträgen entfällt mit dem Erfüllungsanspruch (I 2) idR nach § 323 I auch der Anspruch auf die Gegenleistung. Doch kann die (geringe) Höhe der Vertragsstrafe zu dem Schluss führen, die Parteien hätten den Anspruch auf die Gegenleistung unberührt lassen wollen (MüKo/Gottwald Rz 13).
Rn 7
§ 340 ist idR abdingbar (Ausnahmen § 75c, § 75d HGB zu Gunsten von Handlungsgehilfen). Doch kann wegen § 307 II Nr 1 durch AGB nicht entgegen II vereinbart werden, die Vertragsstrafe solle nicht auf den Schadensersatz statt der Leistung angerechnet werden (BGHZ 63, 256, 258, 260 und für Handelsvertreterverträge BGH NJW 92, 1096, 1097 [BGH 21.11.1991 - I ZR 87/90]).
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