Rn 1
Eine Vertragsstrafe wird typischerweise im Vertrauen darauf versprochen, es werde schon alles gut gehen. Dieser Gefahr wird (anders als bei der insoweit ähnlichen Bürgschaft) nicht durch eine Formvorschrift begegnet; das Versprechen wird nur vereinzelt von einer Formbedürftigkeit der zu sichernden Verbindlichkeit (zB nach § 311b I) erfasst. Vielmehr hilft § 343 hier unabdingbar durch die richterliche Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Strafe. Das läuft entgegen dem sonst im BGB Üblichen auf eine geltungserhaltende Reduktion hinaus (näher Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht 10, 147 ff). Zu den Neuerungen im Zusamenhang mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs Feddersen WRP 21, 713.
Rn 2
Nach § 348 HGB gilt § 343 nicht für Strafversprechen, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes (vgl § 344 I HGB) abgegeben hat. Dabei entscheidet, ob der Versprechende im Zeitpunkt seines Versprechens und nicht beim Verfall der Strafe Kaufmann war (BGHZ 5, 133, 134). Der BGH hat aaO den § 348 HGB unter ganz besonderen Umständen auch auf Nichtkaufleute angewendet, nämlich auf Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH. Das dürfte aber kaum verallgemeinerungsfähig sein. Wenigstens kommen die allg Schutzmittel gegen überhöhte Vertragsstrafen (u. Rn 13 ff) auch Kaufleuten zugute (MüKo/Gottwald Rz 4). Insb kommt eine Herabsetzung nach § 242 in Betracht; die Vertragsstrafe ist dann aber nicht auf die nach § 343 angemessene Höhe, sondern nur auf das Maß zu reduzieren, das ein Eingreifen des Gerichts nach § 242 noch nicht rechtfertigen würde (BGH NJW 09, 1882 [BGH 17.07.2008 - I ZR 168/05]; speziell zum Bauvertrag Schmeel MDR 17, 1033).
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