Rn 7
Schon bei der Entscheidung über die unverhältnismäßige Höhe sind die in I 2 genannten Gesichtspunkte zu beachten. Maßgeblich ist also insb jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse am Unterbleiben der pönalisierten Pflichtverletzung. Die Regeln für die Bemessung eines nach § 890 ZPO festzusetzenden Ordnungsgeldes spielen dabei allenfalls eine beschränkte Rolle, weil dieses nicht auch dem Schadensersatz dient (BGH NJW 94, 45, 46 [BGH 30.09.1993 - I ZR 54/91]). Der BGH aaO 47 nennt als regelmäßig maßgeblich den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und deren Funktion, Zuwiderhandlungen zu verhindern. Dafür sollen erheblich sein Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers und ggf die Funktion der Strafe als pauschalierter Schadensersatz; das Interesse des Schuldners an einer Verletzung soll beseitigt werden. Bei Versprechen durch Arbeitnehmer soll auch die Höhe des monatlichen Bruttoentgelts zu berücksichtigen sein (MüKo/Gottwald Rz 19). In Betracht kommen soll weiter, dass der Schaden auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners eingetreten wäre (BGH NJW 74, 2089, 2091; fragl). Zur Höhe der Vertragsstrafe Leuschner ZIP 21, 1471.
Rn 8
Problematisch sind unter dem Gesichtspunkt der unverhältnismäßigen Höhe insb Strafversprechen, die nach Tagen etwa einer Verspätung beim Bau oder der (hohen) Zahl von Zuwiderhandlungen bemessen sind. Hier kann durch die Häufung eine unverhältnismäßige Höhe erreicht werden (zu § 307 vgl Rn 15; s etwa BGH NJW 13, 1362 [BGH 06.12.2012 - VII ZR 133/11]).
Rn 9
Str ist der für die Unverhältnismäßigkeit maßgebliche Zeitpunkt (Vereinbarung, Verwirkung, Geltendmachung durch den Gläubiger und letzte mündliche Verhandlung, vgl MüKo/Gottwald Rz 20). Zwar spricht einiges dafür, auf den Zeitpunkt der Verwirkung abzustellen (so 5. Aufl). Diese Ansicht läuft aber Gefahr, auf einer überholten Tatsachenlage zu urteilen, da es sich als entscheidend erweisen kann, ob weitere Vertragsverletzungen durch den Schuldner nur drohen oder bereits tatsächlich vorgefallen sind. Abzustellen ist damit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (MüKo/Gottwald Rz 20; Staud/Rieble 20, Rz 141).
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