Rn 6
Die Grenze dieser Berechnungsweise wird durch eine Verhältnismäßigkeitskontrolle markiert (S 3), die sich bereits in § 357a II 3 findet (dort Rn 16). Ob die vereinbarte Vergütung unverhältnismäßig hoch liegt, muss in einer Einzelfallabwägung ermittelt werden, in deren Rahmen insb der vom Unternehmer betriebene Aufwand und das wirtschaftliche Interesse des Verbrauchers an der Leistung einzustellen sind. Feste Wertgrenzen verbieten sich; die Unverhältnismäßigkeit liegt jedenfalls unterhalb der Grenze des § 138. In der Literatur wird vielfach eine 20 %-Grenze vorgeschlagen (Grüneberg/Grüneberg Rz 2; BeckOGK/Reiter Rz 14). Wird die Schwelle der Unverhältnismäßigkeit überschritten, tritt der Marktwert an die Stelle der vereinbarten Vergütung als Grundlage der Wertberechnung. Hier wird es auf die übliche Vergütung für vergleichbare Bauleistungen ankommen (§ 650i III, 650a I 2 iVm § 632 II).
Rn 7
Ein Sonderproblem stellt sich, wenn das bis zum Widerruf erbrachte Werk Mängel aufweist. Das Gewährleistungsrecht kommt ab Widerruf nicht mehr zur Anwendung. Andererseits würde über die anhand der Vertragsvereinbarungen zu berechnende Wertersatzpflicht der entsprechende Anteil an der vollen Vergütung geschuldet. Eine Möglichkeit bestünde darin, über S 3 vorzugehen und bei Unverhältnismäßigkeit auf eine Berechnung anhand des objektiven Maßstabes überzugehen (Rn 4). Dies aber erscheint einerseits problematisch, weil diese Schwelle vielfach nicht erreicht sein wird, andererseits auch deswegen, weil S 3 das Verhältnis von vereinbarter Leistung und Gegenleistung betrifft und nicht die Frage der Vertragsdurchführung. Vorzugswürdig erscheint es daher, zunächst die Wertersatzpflicht des Verbrauchers auf der Grundlage des S 2, ggf des S 3, zu ermitteln, und diese analog § 638 zu mindern (Grüneberg/Grüneberg Rz 2; BeckOGK/Reiter Rz 17).
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