Rn 6
Ab Gefahrübergang unterliegen unbehebbare Mängel, die schon bei Vertragsschluss bestanden, § 437 und nicht mehr unmittelbar dem Recht der Unmöglichkeit, insb § 311a II (KG NJW-RR 12, 506, 507 [KG Berlin 27.10.2011 - 23 U 15/11]; Erman/Grunewald vor § 437 Rz 9; Lorenz NJW 13, 1341, 1344: § 266 gilt nicht; schon vor Gefahrübergang Hofmann/Pammler ZGS 04, 91, 95; aA Grüneberg/Grüneberg § 280 Rz 17; MüKo/Westermann Rz 24, s aber Rz 23). Systematisch spricht dafür, dass § 437 generell seinen Vorrang ggü dem allg Leistungsstörungsrecht mit Gefahrübergang anordnet, wenn auch großenteils in Form von ›(Rück-)verweisen‹. Da diese Rückverweise § 311a ausdrücklich einschließen, gilt § 311a nicht direkt, sondern nur als einer von mehreren in Verweis genommenen Ansprüchen. Dies ist auch teleologisch angemessen, da so dem Käufer alle Rechte des § 437 zustehen, insb die verschuldensunabhängige Minderung.
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