Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 439 BGB – Nacherfüllung. / 1. Unmöglichkeit (§ 275 I).

Rn 25

Bei Nachbesserung liegt Unmöglichkeit vor, wenn objektiv der Mangel nicht beseitigt werden kann. Bsp: Beseitigung hat andere, nicht zu vernachlässigende Mängel zur Folge (BGHZ 163, 234, 242 f Operation eines Hundes; BGH NJW 22, 1238 Rz 59 ff: Verkäufer trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass keine Folgemängel entstehen, wobei den Käufer eine sekundäre Darlegungslast trifft); Unfallschäden bei geschuldeter Unfallfreiheit (BGH NJW 22, 1238 Rz 59; BGHZ 168, 64 Rz 17; 174, 290 Rz 12); Käufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück kann Zustimmung der Miteigentümer nicht oder nur im Klageweg bewirken (BGH NJW 20, 2104 [BGH 14.02.2020 - V ZR 11/18] Rz 62); Verbleiben eines merkantilen Minderwerts (BGH NJW 22, 1238 Rz 101); nicht bei Neulackierung eines durch Vandalismus zerkratzten hochwertigen Gebrauchtwagens (BGHZ 181, 170 Rz 13). Die Unmöglichkeit entfällt, wenn der Käufer seinen Anspruch auf Ausbesserung, dh eine Nachbesserung soweit wie möglich unterhalb völliger Mangelfreiheit, beschränkt (Gutzeit NJW 07, 956 ff; Müller in: FS Westermann, 517, 523 mwN; zur deutlichen Erklärung des Käufers s BGH NJW 13, 1365 [BGH 06.02.2013 - VIII ZR 374/11] Rz 12). Ob eine Ersatzlieferung unmöglich ist, hängt maßgeblich von dem Inhalt und der Reichweite der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht ab; insoweit bedarf es einer interessengerechten Auslegung des Kaufvertrags nach §§ 133, 157 (BGH NJW 19, 1133 Rz 31; krit bzgl der Übertragbarkeit auf den Gebrauchtwagenkauf Ring SVR 19, 161, 165). Bei dem Kauf eines Fahrzeugs umfasst die Pflicht zur Ersatzlieferung idR auf Grundlage ergänzender Vertragsauslegung auch die Lieferung des Nachfolgemodells, weil typischerweise mit dem Markteintritt des Nachfolgemodells zu rechnen ist (BGH aaO, Rz 25–36 mwN; zust Staudinger/Ruks NJW 19, 1179, 1180; aA Skauradszun BB 22, 323, 328), jedoch nur dann, wenn das bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr hergestellt wird (BGH NJW 22, 2923 [BGH 04.05.2022 - VIII ZR 50/20] Rz 53). Etwas anderes gilt außerdem dann, wenn die Parteien bewusst ein Auslaufmodell zum Gegenstand des Vertrages gemacht haben (BGH NJW 22, 1238 Rz 43). Weist das Nachfolgemodell einen erheblichen Mehrwert auf, ist die Ersatzlieferung idR nur gg eine angemessene Zuzahlung des Käufers geschuldet (BGH NJW 22, 1238 [BGH 08.12.2021 - VIII ZR 190/19] Rz 48 ff; krit Höpfner/Schneck NJW 22, 1209 ff; Skauradszun BB 22, 323, 325 ff). Ungeachtet dessen bleibt es hilfreich, sich daran zu orientieren, ob ein Gattungs- oder Stückkauf vorliegt.

a) Gattungskauf.

Rn 26

Ersatzlieferung ist solange möglich, wie die Gattung besteht oder hergestellt werden kann (Saarbr NJW-RR 20, 47; Frankf NJW-RR 20, 1057: nicht bei Kfz-Modellwechsel; begrenzt auf einen Zeitraum von zwei Jahren, in dem mit einem Nachlieferungsverlangen gerechnet werden muss BGH NJW 22, 1238 Rz 40, 46; ZIP 22, 1709 Rz 25; NJW 21, 2958 Rz 69, 70). Die Grundsätze der beschränkten Gattungs-/Vorratsschuld sind zu beachten (s § 243 Rn 8). Die Reichweite der Gattung bestimmt sich nach Sinn und Zweck der Nacherfüllungspflicht (Köln BeckRS 18, 8837 Rz 7).

b) Stückkauf.

Rn 27

Ersatzlieferung ist grds möglich (BGHZ 168, 64 Rz 18–22; Braunschw NJW 03, 1053 f; LG Ellwangen NJW 03, 517; LG Münster DAR 04, 226, 227; MüKo/Westermann Rz 15; Canaris JZ 03, 831 ff; Skamel 15–42: vereinbarte Individualisierung entscheidet; aA BeckOKBGB/Faust Rz 56; Dieckmann ZGS 09, 9 ff). Dafür sprechen neben dem Wortlaut von I, der keine ansonsten nahe liegende Beschränkung auf den Gattungskauf enthält, die Gesetzesbegründung (BTDrs 14/6040, 232): Bei gebrauchten Sachen besteht ›im Regelfall‹ und ›zumeist‹ ein Anspruch auf Ersatzlieferung nicht, was zur doppelten Schlussfolgerung führt, dass er bei neuen oder neuwertigen regelmäßig und bei gebrauchten Sachen im Ausnahmefall gegeben ist (grundl Canaris JZ 03, 831, 833 f). Entscheidend ist, ob eine Ersatzlieferung dem durch Auslegung zu ermittelnden Parteiwillen bei Vertragsschluss entspricht. Voraussetzungen sind: (1) Ersetzbarkeit der Sache, (2) Gattungsähnlichkeit des Kaufs (LG Münster DAR 04, 226, 227), die bes bei neuwertigen (Canaris aaO 835) und vertretbaren Kaufsachen (aA Canaris aaO 835, 838) in Betracht kommt (auch bei Modellwechsel bei zumutbaren Konstruktions- und Formänderungen LG Offenburg VuR 17, 269, 271; LG Potsdam BeckRS 17, 135158 Rz 16 ff; aA LG Krefeld MDR 17, 1358 f; LG Braunschweig BeckRS 17, 112762 Rz 15), im Regelfall aber nicht bei nachhaltig gebrauchten Sachen (so für Gebrauchtwagen wegen der Bedeutung des persönlichen Eindrucks des Käufers BGHZ 168, 64 Rz 25 f; 174, 290 Rz 12; für den Pferdekauf Köln NJW-RR 18, 436; Celle MDR 14, 765 f [BGH 30.04.2014 - VIII ZR 275/13]; Schlesw BeckRS 14, 08213; für Sammlerbriefmarken Karlsr NJW-RR 07, 1210, 1211 [OLG Karlsruhe 25.01.2007 - 8 U 123/06]; Roth NJW 06, 2953, 2955 f), (3) Erfüllungstauglichkeit (LG Ellwangen NJW 03, 517; bei Hunden abhängig von persönlicher Bindung des Käufers: nein: BGHZ 163, 234, 247; ja: LG Rottweil NJW-RR 17,...