Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 440 BGB – Besondere Best ... / I. Fehlschlagen.

Rn 12

Trotz Orientierung an § 11 Nr 10 lit b AGBG aF ist ›Fehlschlagen‹ gem der ratio legis enger zu interpretieren (BRHP/Faust Rz 34 f; MüKo/Westermann Rz 9; iE BTDrs 14/6040, 233 f). Es liegt vor, wenn: (1) Mangel nach Ablauf angemessener Frist nicht beseitigt ist (MüKo/Westermann Rz 10) – Basistatbestand, zB 3 erfolglose Nachbesserungsversuche bei Whirlpool mit ungenügender Reinigung des Badewassers (München CR 06, 582); (2) vor Fristablauf nach der noch zur Verfügung stehenden Zeit in Relation zur noch zu leistenden Arbeit Beseitigung unmöglich ist (BRHP/Faust Rz 36) – vorsichtig anzuwendender Ausnahmetatbestand; (3) erfolglose Versuche des Verkäufers die Beseitigung nicht mehr erwarten lassen – wegen der Nähe zur Unzumutbarkeit ebenfalls enger Ausnahmetatbestand; (4) Verkäufer die Nacherfüllung unberechtigt mit erheblichen Nachteilen für den Käufer erschwert (BGH NJW 17, 153 [BGH 26.10.2016 - VIII ZR 240/15] Rz 22); (5) in kurzer Zeit ständig und noch aktuell Mängel auftreten (KG NJW-RR 10, 706, 707 [KG Berlin 27.07.2009 - 12 U 35/08]); es reichen nicht: frühere Fehleranfälligkeit (KG BB 12, 2253), Fehler im Wesentlichen im Bagatellbereich (Oldbg BB 12, 2400 [OLG Oldenburg 04.04.2012 - 3 U 100/11]); (6) neue Mängel infolge Nachbesserung auftreten (Saarbr NJW 07, 3503, 3504 [OLG Saarbrücken 25.07.2007 - 1 U 467/06], Martis MDR 10, 1294, 1297; Zweibr BeckRS 21, 11010 Rz 23). An Fristsetzung trotz angenommenen Fehlschlagens muss sich der Käufer festhalten lassen (§ 242, Saarbr NJOZ 2012, 483, 485).