1. Überblick.
Rn 12
Die Mietvertragsparteien müssen bestimmen, ob die Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Die Verwendung des Wortes ›pauschal‹ und das Fehlen von Regelungen über die Abrechnung sprechen für eine Pauschale (Ddorf IMR 08, 239). Ist eine Vorauszahlung gewollt, diese Vereinbarung aber nicht wirksam, ist die Vorauszahlung in eine Pauschale umzudeuten (Ddorf NZM 02, 526). Die Mietvertragsparteien können die Art und Weise jederzeit einvernehmlich ändern – auch schlüssig (allgemein § 535 Rn 32). Die bloße Nichtabrechnung von Vorauszahlungen kann idR nicht als Angebot einer Pauschale angesehen werden. Bleiben Zweifel, ist eine Pauschale vereinbart.
2. Pauschale.
a) Zweck.
Rn 13
Eine Pauschale erspart dem Vermieter die genaue Abrechnung der Betriebskosten und entlastet ihn damit von dem ansonsten jährlich anfallenden Arbeitsaufwand (BGH NJW 12, 303 [BGH 16.11.2011 - VIII ZR 106/11] Rz 14).
b) Gegenstand.
Rn 14
Gegenstand der Pauschale müssen und können allein Betriebskosten (Rn 3 ff) mit Ausn der Heiz- und Warmwasserkosten sein. Deckt eine Pauschale verbrauchsabhängige Kosten ab, ist der Mieter nach § 241 II verpflichtet, einen übermäßigen, über das gewöhnliche und der Pauschale zu Grunde liegende Maß hinausgehenden Verbrauch zu vermeiden; liegt es nicht so, kann er nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet sein (LG Oldenburg ZMR 02, 200). Da die HeizkostenV eine verbrauchsabhängige Kostenverteilung vorschreibt und zwingendes Recht enthält, kann in ihrem Anwendungsbereich keine Pauschale vereinbart werden, sofern nicht Ausnahmetatbestände (§§ 2, 11 HeizkostenV) vorliegen (s.a. Rn 34).
Rn 15
Eine einheitliche Pauschale für Betriebs- und Kosten, die eigentlich Bestandteil der Grundmiete sind, verstößt in Formularmietverträgen gegen § 307 I 2. In Individualverträgen ist die Pauschale mangels anderer Auslegungsmöglichkeiten der Grundmiete zuzurechnen mit der Folge, dass eine Erhöhung nach § 560 ausgeschlossen ist (Schmid WuM 01, 424). Aus der Vereinbarung muss sich ergeben, welche Betriebskosten umfasst sind. Eine Vereinbarung, die auch nach Auslegung nicht erkennen lässt, welche Betriebskosten umfasst sind, ist wegen Unbestimmtheit unwirksam.
c) Festbetrag.
Rn 16
Die Pauschale muss bei Mietverträgen über Wohnraum ein Festbetrag sein. Variable Pauschalen, insb ein Prozentsatz von der Grundmiete oder eine Koppelung an einen bestimmten Index, können nicht wirksam vereinbart werden (Schmid WuM 01, 424).
d) Höhe.
Rn 17
Da die Pauschale nicht zu einer verdeckten höheren Miete führen, andererseits aber die voraussichtlichen Kosten decken soll, ist nur die Vereinbarung einer Pauschale in angemessener Höhe zulässig. Dabei sind in Ermangelung anderer Anhaltspunkte dieselben Grundsätze anzuwenden wie bei der Beurteilung der Angemessenheit von Vorauszahlungen (Rn 22).
e) Abrechnung.
Rn 18
Der Vermieter muss eine Pauschale nicht abrechnen. Tut er es doch, kann hierin im Einzelfall das schlüssige Angebot auf eine Vertragsänderung und (künftige) Vorauszahlungen liegen.
f) Änderung.
Rn 19
Zur Änderung einer Pauschale s § 560 Rn 4 ff.
3. Vorauszahlungen.
a) Vereinbarung.
Rn 20
Der Vermieter kann Vorauszahlungen nur dann verlangen, wenn dies vereinbart ist.
b) Fälligkeit.
Rn 21
Vorauszahlungen sind grds zusammen mit der Miete zu entrichten. Vorauszahlungen stehen dem Vermieter allerdings nicht mehr zu, wenn Abrechnungsreife (Rn 90) eingetreten (BGH ZMR 16, 519 Rz 13; NJW 11, 1957 Rz 14) oder die Abrechnungsfrist abgelaufen ist (Rn 90).
c) Höhe/Angemessenheit (§ 556 II 2).
aa) Überblick.
Rn 22
Die Höhe der Vorauszahlungen muss nach § 556 II 2 ›angemessen‹ sein (s.a. § 20 III 1 NMV 1970). Auf andere Mietverträge ist § 556 II 2 (bzw § 20 III 1 NMV 1970) entspr anzuwenden, da er Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens ist (KG MDR 10, 1311; Rn 169).
bb) Prognose/Schätzung.
Rn 23
Angemessen sind Vorauszahlungen, wenn die zu erwartenden Kosten ›ungefähr‹ gedeckt werden. Die Angemessenheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass gewisse Überzahlungen eintreten können, weil künftige Kosten nie genau kalkuliert werden können (BayObLG ZMR 96, 20). Dabei ist es auch zu berücksichtigen, wenn bestimmte Kosten gar nicht anfallen können, zB Heizkosten, wenn die Heizungsanlage stillgelegt ist (KG MDR 10, 1311). Die Prognose schafft keinen Vertrauenstatbestand dahin, dass die Vorauszahlungen in etwa die anfallenden Kosten abdecken (BGH NJW 04, 1102 [BGH 11.02.2004 - VIII ZR 195/03] unter II 2). Eine Pflichtverletzung soll aber zu bejahen sein, wenn ›besondere Umstände‹ gegeben sind (§ 535 Rn 40) oder der Mieter nachgefragt hat (Rostock ZMR 09, 527, 528). Besondere Umstände können etwa zu bejahen sein, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluss die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewusst zu niedrig bemessen hat, um über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und jemanden auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (BGH NJW 04, 1102 unter II 2; Rostock ZMR 09, 527, 528). Das Gleiche gilt, wenn der Vermieter Kosten bewusst nicht bei der Berechnung der Vorauszahlung einbezogen hat (KG ZMR 07, 963). Allein der Umstand, dass der Vermieter nicht von sich aus dar...
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