I. Überblick.
Rn 6
Der Unternehmer hat für vertragsgemäß erbrachte Leistungen einen Anspruch auf Abschlagszahlungen in Höhe des Vertragswerts dieser Leistungen (Rn 8 f). An ebenfalls berücksichtigungsfähigen erforderlichen Stoffen und Bauteilen, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt worden sind, muss dem Besteller Eigentum übertragen oder entsprechende Sicherheit geleistet werden, I 6 (Rn 11).
II. Vertragsgemäß erbrachte Leistung/Leistungsverweigerungsrecht (Abs 1 S 1–4).
Rn 7
Gem § 632a I 1 steht dem Unternehmer ein Anspruch auf Abschlagszahlung für die nach dem Vertag geschuldeten und erbrachte Leistungen zu. Das sind grds alle Leistungen, die der Unternehmer zum vertraglich vereinbarten Preis schuldet einschließlich etwaiger Mehr- bzw Zusatzleistungen, für die er eine gesonderte Vergütung beanspruchen kann (Grüneberg/Retzlaff § 632a Rz 5 f; Ingenstau/Korbion/U. Locher § 16 I Rz 6 – für den VOB/B-Vertrag). Aus I 2 folgt, dass Abschläge im Ausgangspunkt auch für mangelhaft ausgeführte Teilleistungen zu zahlen sind. Soweit die Leistungen des Unternehmers mangelhaft sind, steht dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 320, 641 III in Höhe der (voraussichtlichen) Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag zu – § 632a I 3, 4 (BRHP/Voit § 623a Rz 3; NK-BGB/Raab § 632a Rz 15; Kniffka ZfBR 00, 227, 229; Motzke NZBau 00, 489, 491). Die Unterscheidung in § 632a I aF zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln ist entfallen; der Besteller muss also auch dann den Vertragspreis für die erbrachten Leistungen abzgl der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag bezahlen, wenn die feststellbaren Mängel wesentlich sind (zur vormaligen Rechtslage s § 632a Rz 6 [14. Aufl]).
Rn 8
Das Recht, Abschlagszahlungen verlangen zu können, führt rechtsdogmatisch zu einer Durchbrechung der vertragstypischen Vorleistungspflicht des Unternehmers. Er soll zur Abminderung seines Vorfinanzierungsrisikos schon vor der an die Abnahme der Werkleistungen geknüpften Fälligkeit seines Werklohnanspruchs eine (vorläufige) Vergütung für fertig gestellte Teilleistungen erhalten. Theoretisch hätte der Gesetzgeber es dabei belassen und den Besteller mit der Geltendmachung von eventuellen Mängelrechten auf die Schlussabrechnung des Unternehmers verweisen können. Dann freilich müsste der Besteller das Risiko tragen, mangelbedingt überzahlte Abschläge vom insolventen Unternehmer nicht mehr zurückerlangen zu können. Um dem zu begegnen, verknüpft das Gesetz die Abschlagsforderungen des Unternehmers durch § 632a I 2 bis 4 mit der mangelfreien Erbringung der abgerechneten Teilleistungen. Das ist im Grundsatz zwar interessengerecht, bei näherer Betrachtung allerdings nicht unproblematisch, weil die Leistungen des Unternehmers nach der gesetzlichen Systematik erst mit dem Eintritt der Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs des Bestellers frei von Mängeln sein müssen (vgl § 633 Rn 7) und es im Einzelfall schwierig zu beantworten sein wird, ob die in die Abschlagsforderung eingeflossenen Teilleistungen den berechtigten Erwartungen des Bestellers an ein funktionstaugliches Gesamtwerk genügen oder nicht. Gleichwohl ist es in der Sache richtig und gerechtfertigt, dass der Besteller den Abschlagsforderungen des Unternehmers ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung feststellbarer Mängel nebst Druckzuschlag entgegenhalten kann – §§ 632a I 4, 641 III.
III. Höhe der Abschlagsforderung (Abs 1 S 1).
Rn 9
Die Höhe der Abschlagsforderung hängt nach der Neufassung des Gesetzes nun nicht mehr davon ab, inwieweit der Besteller durch die abgerechneten Leistungen einen Wertzuwachs erlangt hat. Es kommt nur noch auf den Vertragswert der erbrachten Leistungen an (ebenso: Langen/Berger/Dauner-Lieb/Langen; § 632a Rz 11 ff).
Rn 10
Jetzt ist durch die Neufassung der Vorschrift klar, was im Ergebnis nach der Rspr auch bis zum 31.12.17 schon galt: Die Abschlagsforderung entspricht der Höhe nach dem nach der vertraglichen Vergütung zu bemessenden Vertragswert der abgerechneten Teilleistungen. Abschlagszahlungen umfassen also grds die für die Teilleistung vereinbarte Vergütung einschließlich Umsatzsteuer und gesetzlichen Zinsen (§ 641 IV findet keine Anwendung). Beim Einheitspreisvertrag ist die Höhe durch Ansatz der mit der Teilleistung erbrachten Massen anhand der Einheitspreise zu bestimmen, beim Pauschalpreisvertrag ist der Wert der Teilleistung in Relation zur Gesamtvergütung zu setzen. Überzahlungen (zB aufgrund von Mängeln der Leistung) sind spätestens iRd Schlussrechnung auszugleichen; davor steht dem Besteller ein Zurückbehaltungsrecht an den nächsten Abschlagszahlungen zu. Darüber hinaus kann er einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch geltend machen (BGH NJW-RR 05, 129 – kein bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch; für einen ›Internet-System-Vertrag‹: BGH BauR 05, 660). Zahlt der Besteller auf berechtigte Abschlagsforderungen des Unternehmers nicht, darf dieser die Erbringung weiterer Werkleistungen gem § 320 verweigern. Doch ist in diesem Zusammenhang Vorsicht geboten: Der Unternehmer muss im Streitfall nachweisen...