Rn 13
Der Anspruch auf Abschlagszahlung kann für den Fall, dass die Voraussetzungen des Schlusszahlungsanspruches strittig sind, neben diesem hilfsweise geltend gemacht werden (BGH NJW 00, 2818). Ein Übergang vom Anspruch auf Abschlagszahlung auf den auf Schlusszahlung stellt einen Fall der Klageumstellung nach § 264 ZPO dar und ist damit keine Klageänderung (modifizierte Form des einheitlichen Werklohnanspruches: BGH BauR 06, 414; BauR 05, 400; anders noch: BGH NJW 99, 713). Er ist daher auch in der Berufungsinstanz zulässig (BGH BauR 05, 400). Die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen – auch betr die Vertragsgemäßheit/Mangelfreiheit der abgerechneten Werkleistungen und den Wertzuwachs – liegt beim Unternehmer (BGH BauR 97, 129 – vor der Abnahme; Ddorf NJW-RR 00, 312, zweifelnd für unwesentliche Mängel: Knipp IBR 09, 1228), und zwar auch dann, wenn der Besteller Erstattung angeblich überzahlter Beträge verlangt (BGH NZBau 05, 41, 42 [BGH 30.09.2004 - VII ZR 187/03]). Die seine Einwendungen (Bsp: Schlusszahlungsreife) begründenden Tatsachen muss demgegenüber der Besteller beweisen.
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