Rn 3
Für die Wirksamkeit der Kündigung nach § 648 gelten die allg Grundsätze. Erforderlich ist eine Kündigungserklärung, die dem Unternehmer zugehen muss. Sie bedarf keiner Form und kann deshalb grds auch konkludent erfolgen (Grüneberg/Retzlaff § 648 Rz 3). Allerdings muss der Besteller klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag vorzeitig beenden will; der Verwendung des Begriffes ›Kündigung‹ bedarf es hierfür nicht (Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, §§ 8 und 9 Rz 7). Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht und deshalb bedingungsfeindlich (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen Teil B, §§ 8 und 9 Rz 7). Sie kann wirksam nur ›bis zur Vollendung des Werkes‹ erklärt werden. Das ist in erster Linie bei vollständiger Fertigstellung der Werkleistungen iSd § 646 (MüKo/Busche § 648 Rz 11), uU auch bei Vorhandensein von Mängeln der Fall, wenn diese nicht mehr behoben werden können (MüKo/Busche § 648 Rz 11; RGRK/Glanzmann § 649 Rz 2). Nach zutreffender Auffassung entfällt die Kündigungsmöglichkeit des § 648 mit der Abnahme (BGH BauR 1975, 280; Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen Teil B Vor §§ 8 und 9 Rz 5), und zwar auch dann, wenn die Werkleistungen in diesem Zeitpunkt mit (behebbaren) Mängeln behaftet sind (NK-BGB/Lührmann/Raab § 648 Rz 9; BRHP/Voit § 648 Rz 3; aA: MüKo/Busche § 648 Rz 11; Erman/Schwenker § 649 Rz 8).
Rn 4
Inhaltlich unterliegt die freie Kündigung grds keiner Beschränkung. Sie kann sich nur auf einen Teil der geschuldeten Leistung beziehen (Staud/Peters § 648 Rz 20). Streitig ist, ob die Teilkündigung stets (so Lang BauR 06, 1956, 1957) oder – vorzugswürdig – nur dann zulässig ist, wenn sie dem Unternehmer nach den Umständen des Einzelfalles zugemutet werden kann (vgl Staud/Peters § 648 Rz 20; BRHP/Voit § 648 Rz 7). Teilweise wird in Anlehnung an III VOB/B auch für die freie Kündigung gefordert, dass die Teilkündigung sich auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beziehen muss (München BauR 08, 1474; vgl Leidig/Hürter NZBau 09, 106). Das erscheint mit Rücksicht auf die strengen Voraussetzungen, nach denen sich eine ›in sich abgeschlossene Teilleistung‹ gem § 8 III VOB/B ergeben kann (grundl BGH NJW 09, 3717 [BGH 20.08.2009 - VII ZR 212/07]), nicht gerechtfertigt.
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