Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 648 BGB – Kündigungsrech ... / D. Darlegungs- und Beweislast.

Rn 19

Darlegungs- und beweispflichtig für den Leistungsstand und die für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen anzusetzenden Vertragspreise ist nach allg Grundsätzen der Unternehmer. Im Prozess muss er darüber hinaus auch zu den ersparten Aufwendungen und zum anderweitigen Erwerb nachvollziehbar vortragen (Erstdarlegungslast). Anders nur, wenn er sich auf die gesetzliche Vermutung des 3 beruft, die sodann der Besteller zu seinen Gunsten widerlegen muss. 3 ändert freilich nichts daran, dass der Unternehmer auch dann den auf nicht erbrachte Leistungen entfallenden Teil der vertraglichen Vergütung schlüssig darlegen muss; denn nur darauf bezieht sich die gesetzliche Vermutung der Ersparnis bzw. des anderweitigen Erwerbs (BGH Urt v 28.7.11 – VII ZR 45/11). Welche Anforderungen an die prozessuale Darlegungspflicht sich hieraus konkret ergeben, ist eine Frage des Einzelfalles und hängt vom Informationsbedürfnis des Bestellers ab. Entgegen weit verbreiteter Auffassung ist die Offenlegung der Kalkulation hierfür nicht zwingend geboten (Kniffka Jahrbuch Baurecht 02, 10 ff). Der Unternehmer muss allerdings soviel über die nur ihm bekannten kalkulatorischen Grundlagen mitteilen, dass der Besteller in die Lage versetzt wird, iSe sachgerechten Rechtswahrung zu höheren Einsparungen oder weitergehendem Erwerb vorzutragen, wofür er darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH NJW 11, 915; NJW-RR 01, 385; NJW 96, 1282). Aus der Vermutungsregel in 3 ergibt sich keine anderweitige Verteilung der Beweislast (BGH BauR 11, 1331 Rz 29; aA: Staud/Peters § 648 Rz 39). Die Vergütung nur für erbrachte Leistungen kann der Unternehmer in der Weise schlüssig abrechnen, dass er vom vereinbarten Werklohn die unstreitigen Drittunternehmerkosten für die Fertigstellung des Bauwerks abzieht, wenn der Besteller nicht widerspricht. Sein Widerspruch ist unbeachtlich, wenn er nicht geltend macht, durch diese Art der Abrechnung benachteiligt zu sein (BGH BauR 14, 1152).