Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 650b BGB – Änderung des ... / 2. Sonstige Änderung (§ 650b I 1 Nr 2).

Rn 10

Eine sonstige Vertragsänderung, die zur Erreichung des schon vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, kommt prinzipiell (zu einer Ausnahme s Rn 14) nur in Betracht, wenn der Vertrag über eine funktionale Erfolgsbeschreibung hinaus weitere Vereinbarungen enthält. Solche sind nicht notwendig, im Bauvertrag jedoch die Regel.

a) Widersprüche.

Rn 11

Nicht selten kommt es dabei vor, dass Bauverträge unbeabsichtigt Widersprüche derart enthalten, dass bestimmte geschuldete Funktionalitäten oder Ergebnisse mit den ebenfalls vereinbarten weiteren Vorgaben (etwa zur Beschaffenheit bestimmter Materialien) nicht erreicht werden können. Das daraus resultierende Problem ließe sich theoretisch mit den Werkzeugen des allgemeinen Vertrags- und Schuldrechts lösen. Bei nicht aufzulösender Widersprüchlichkeit ist ein Vertrag wegen sog Perplexität unwirksam. Denkbar wäre auch eine Lösung nach den Regeln der Unmöglichkeit, indem man annimmt, dass es unmöglich ist, die beschriebene Leistung zu erbringen. Beide Wege werden zu Recht regelmäßig nicht beschritten. Vielmehr nimmt man (dogmatisch gesehen im Wege der Auslegung wegen der Erfolgsbezogenheit eines Werkvertrags) an, dass der Unternehmer selbst dann zur Herstellung eines voll funktionstauglichen Werks verpflichtet ist, wenn dies durch die vertraglichen Vorgaben zur Ausführung der Werkleistungen nicht erreicht werden kann (s § 631 Rn 1, § 633 Rn 22). Allerdings darf er auch nicht eigenmächtig von den weiteren Vorgaben abweichen, denn ein solches Werk wäre ebenfalls mangelhaft.

Rn 12

Diese Fälle will § 650b I 1 Nr 2 erfassen (vgl BTDrs 18/8486, S 53). Entsprechend zur gerade genannten ohnehin bestehenden Pflicht des Unternehmers zur (mangelfreien) Erreichung des Werkerfolgs muss dieser deshalb alle notwendigen vom Besteller angeordneten Änderungen im Ergebnis ausführen; Probleme werden sich häufig erst bei der Frage einer Vergütungsanpassung stellen.

b) Unvollständigkeit.

Rn 13

Eine weitere wichtige Fallgruppe ist folgende: Für die Erreichung des durch Auslegung des Bauvertrags zu ermittelnden geschuldeten Erfolgs (s Rn 8) sind die im Vertrag erwähnten Leistungen nicht ausreichend, sondern weitere sind notwendig. Hier ist zu unterscheiden: Ebenfalls durch Auslegung ist zu ermitteln, ob das Schweigen im Vertrag bedeutet, dass sie nicht vorgesehen waren, oder ob es Sache des Unternehmers ist, zusätzlich zu den ausdrücklich erwähnten Arbeiten auch diese für den Erfolg notwendigen Arbeiten durchzuführen. Im ersten Fall besteht – wie oben Rn 11 – ein Widerspruch im Vertrag, der mit der Anordnung nach § 650b I 1 Nr 2 aufgelöst werden kann und muss. Der Unternehmer darf hier ebenso wenig eigenmächtig nicht vorgesehene Arbeiten ausführen; vor allem stände ihm eine vertragliche Zusatzvergütung nicht zu.

Rn 14

Im zweiten Fall bedarf es an sich keiner Vertragsänderung und damit keiner Anordnung, um den Werkerfolg zu erreichen: Der Unternehmer schuldet die notwendigen Arbeiten schon. Allenfalls kann sich die Frage stellen, ob sie von der vereinbarten Vergütung umfasst sind (vgl dazu § 631 Rn 2). Zweifelhaft ist daher, ob auch solche Leistungen nach § 650b angeordnet werden können. Es spricht mehr dafür, dies zu bejahen, damit § 650c I 2, § 605b I 5 einen sinnvollen Anwendungsbereich haben. Das ergibt sich aus Folgendem: Nach diesen Vorschriften gibt es Fälle des I 1 Nr 2, in denen die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung seines Werks umfasst. Planungen des Unternehmers vor Vertragsschluss, etwa zur Erstellung eines detaillierten Angebots, das dann zu einem entsprechenden Bauvertrag führt, können darunter nicht fallen, denn sie beruhen nicht auf einer Leistungspflicht aus dem Vertrag. Soweit umgekehrt das zu schaffende Werk im Vertrag (nur) funktional beschrieben ist, steht es im Belieben des Unternehmers, wie er dies erreicht. Das gilt in gleicher Weise hinsichtlich detaillierterer Leistungsbeschreibungen, soweit es darum geht, wie die hiermit geforderten Einzelleistungen erreicht werden, sofern und soweit jeweils hierfür Raum gelassen wurde. Dazu gehört dann allerdings faktisch eine entsprechende Planung des Unternehmers für das eigene Werk, die man im weiteren Sinn noch als Teil der Leistungspflicht bezeichnen könnte. Da das Ergebnis einer solchen Planung (nämlich die Art der Herstellung des geschuldeten Werks) aber nicht zum bindenden Vertragsinhalt wird, bedarf es auch keiner Änderung des Vertrags, falls sich diese als ungeeignet zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs herausstellt. Die Pflicht, die geeignete Maßnahme auszuführen, trifft den Unternehmer bereits aufgrund seiner Verpflichtung zur Herstellung des versprochenen Werks (Erfolgs). Gleichwohl kann man ein entsprechendes Begehren des Bestellers als Wunsch auf Vertragsänderung ansehen, denn er wünscht nun die – bisher nicht vorgesehene – konkrete Vereinbarung einer Herstellungsmodalität. Rechtlich ist dann zwar diese Vertragsänderung nicht zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig, aber sie ist (in den einzig praktischen Fällen, wenn der...