Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 650d BGB – Einstweilige Verfügung.

Gesetzestext

Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gemäß § 650b oder die Vergütungsanpassung gemäß § 650c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

A. Allgemeines/Regelungsgehalt.

Rn 1

Die Vorschrift ist durch Art 1 Nr 25 BauVtrRRefuaG (BGBl I 2017, 969) eingefügt worden. Sie gilt gem Art 229 § 39 EGBGB für alle nach dem 31.12.17 geschlossenen Schuldverhältnisse (zur Anwendung auf Architekten- u Ingenieurvertrag s § 650p, § 650q, § 650r Rn 11). Dabei hat der Gesetzgeber davon abgesehen, ein ursprünglich angedachtes spezielles Bauverfügungsverfahren einzuführen. Er hat angenommen, dass Streitigkeiten über Anordnungen nach §§ 650b, 650c entweder durch Verhandlungen der Parteien oder durch einstweilige Verfügungen beigelegt werden können. Falls sich nach den ersten Erfahrungen mit dem neuen Anordnungsrecht doch ein Bedarf für ein spezielles Bauverfügungsverfahren ergeben solle, könne dieses später gesondert eingeführt werden (vgl BTDrs 18/8486 S 55). Jetzt hat er sich darauf beschränkt anzuordnen, dass für den Erlass einer einstweiligen Verfügung der Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht werden müsse. Dies sei im Hinblick auf die sich ständig ändernde Sachlage am Bau und die drohende Schaffung vollendeter Tatsachen, wenn ohne vorherige gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Anordnung weitergebaut werde, gerechtfertigt und vereinfache die Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes (vgl BTDrs 18/8486 S 55).

Rn 2

Die Erwartung des Gesetzgebers dürfte sich nicht erfüllen; es ist zu hoffen, dass die schon angekündigte Korrektur möglichst zügig erfolgen wird. Denn der Gesetzgeber ist von unzutreffenden rechtlichen u tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen und hat deshalb die Vielzahl drohender Probleme und Unklarheiten, die hier nur angerissen werden können (vgl Rn 8, 11, 13), offenbar nicht erkannt. Im Tatsächlichen wird vor allem verkannt, dass nicht nur ein Bedürfnis für die (schnelle) Klärung isolierter Streitigkeiten im Zusammenhang mit §§ 650b, 650c besteht. Vielmehr müsste die (Eil-)Entscheidung über die Wirksamkeit der Anordnung mit derjenigen über die vorläufig bindende Festlegung der zu zahlenden Mehrvergütung verknüpft werden (können). Nur auf diese Weise werden die Vertragsparteien frühzeitig Gewissheit über die Auswirkungen der Anordnung erlangen, wodurch wiederum die Grundlage für die angestrebte durchgreifende Befriedung des Bauablaufs geschaffen würde. Das lässt sich im einstweiligen Verfügungsverfahren jedoch nicht erreichen, weil Entscheidungen betreffend die (zutreffende) Höhe der Vergütung erst nach Durchführung der angeordneten geänderten Leistungen möglich sind (vgl Langen/Berger/Dauner-Lieb/Langen, Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650d Rz 48 ff). Vorher besteht für den Unternehmer kein Verfügungsgrund für eine Klärung, s auch § 650c III 1.

B. Anwendungsbereich.

I. Einstweiliges Verfügungsverfahren.

Rn 3

Die Vorschrift betrifft das in §§ 935 ff ZPO vorgesehene einstweilige Verfügungsverfahren und regelt für ihren sachlichen Anwendungsbereich lediglich eine Voraussetzung abweichend dahin, dass auf die nach den für dieses Verfahren geltenden Regeln notwendige Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes verzichtet wird. Im Übrigen gelten alle Regeln des einstweiligen Verfügungsverfahrens (vgl §§ 935 ff ZPO).

II. Streitigkeit über das Anordnungsrecht gem § 650b.

Rn 4

Eine Streitigkeit iS der Vorschrift setzt keinen konkreten Anspruch voraus. Vielmehr sollte der Begriff unter den des ›streitigen Rechtsverhältnisses‹ iSv § 940 ZPO subsumiert und wie dort üblich weit ausgelegt werden (vgl PG/Fischer § 940 Rz 2 mwN). Das entspricht auch der Vorstellung des Gesetzgebers (vgl BTDrs 18/11437, S 44: auch mit dem Anordnungsrecht im Zusammenhang stehende Vorfragen, wie zB die Frage, ob der Vertrag geändert wurde). Deshalb können hierunter auch Meinungsverschiedenheiten über Verantwortlichkeiten im Rahmen des Einigungsprozesses nach § 650b Abs 1 gefasst werden (iErg ebenso: Langen/Berger/Dauner-Lieb/Langen, Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, § 650d Rz 13 ff) sowie über die Zumutbarkeit der Anordnung zur Änderung des Werkerfolgs (Leupertz/Preussner/Sienz/Leupertz § 650d Rz 12 ff; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/Sacher 12. Teil Rz 104); dieses uU auch schon nach einem entsprechenden Begehren des Bestellers, vor allem, weil hiervon auch die Verpflichtung des Unternehmers zur Erstellung eines Angebots abhängt (s § 650b Rn 3). Gleiches gilt für die Frage, ob der Besteller eine Planung zur Verfügung stellen muss (s § 650b Rn 3).

Rn 5

Generell ist der Streit über die Wirksamkeit einer erteilten Anordnung sowie über hierzu streitige Vorfragen erfasst (zB verfrühte Anordnung, ausreichende Bestimmtheit). Eine im obigen Sinne klärungsbedürftige Vorfrage kann darin bestehen, ob überhaupt ein Änderungsverlangen des Bestellers vorliegt, das Gegenstand einer Anordnung iSd § 650b II sein könnte (ebenso Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/Sacher 12. Teil Rz 104). So sieht das auch die 32. ZK des LG Berlin, die in einer der ersten Entscheidungen zu § 650d einen...