Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 661a BGB – Gewinnzusagen. / A. Einführung.

Rn 1

Die dem § 5j österreichisches Konsumentenschutzgesetz v 19.8.99 nachgebildete Vorschrift wurde im Zuge der Umsetzung der FernabsatzRL eingeführt, ist selbst aber nicht europarechtlich veranlasst. Sie wird rechtspolitisch kritisiert (ua Erman/Ehmann Rz 5; BRHP/Kotzian-Marggraf Rz 10; Hoffmann Verfahrensrechtliche Aspekte grenzüberschreitender Gewinnzusagen nach § 661a BGB, 2007, 180 ff), ist aber verfassungskonform (BGH NJW 03, 3620 [BGH 16.10.2003 - III ZR 106/03]; Nichtannahmebeschl BVerfG NJW 04, 762), jedenfalls soweit das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt wird (BGH aaO 3621 aE; Mörsdorf-Schulte JZ 05, 780), u auch vereinbar mit der RL 2007/29/EG gegen unlautere Geschäftspraktiken (BGH WM 09, 126).

Rn 2

Zweck ist – mit ähnl generalpräventiver Zielsetzung wie § 241a (Lorenz IPRax 02, 192; HK-BGB/Schulze Rz 1), aber anders als Strafschadensersatz (BGH NJW 03, 3620) – der Schutz des Verbrauchers: Diesem sollen nicht mit ›leeren‹ Gewinnversprechen Warenangebote aufgedrängt werden, mit denen er sich nicht befassen möchte. Er wird daher in die Lage versetzt, den Unternehmer beim Wort zu nehmen u den mitgeteilten Gewinn zu verlangen (BTDrs 14/2658, 48/49). Daneben setzt der Versender sich ggf Deliktsansprüchen (BGH WM 09, 127) u wettbewerbsrechtlichen Sanktionen aus (vgl Nr 17 Anh zu § 3 III NWG, BGBl 08 I 2949, eingef aufgrd UGP-RL 2005/29/EG Abl EU L 149/2005/22, dazu EuGH C-428/11 – Purely Creative, EU:C:2012:651 m Anm Köhler GRUR 12,1211; BGH NJW 03, 3620; Meller-Hannich NJW 06, 2516 mwN; Staud/Bergmann Rz 2 mwN; Lorenz IPRax 02, 195 Fn 34: soweit sie angesichts des Erfüllungsanspruchs überhaupt noch eingreifen), insb einer Strafbarkeit und Verfallanordnung wegen sog Reklameschwindels nach § 16 UWG (BGH WM 09, 127, GRUR 08, 818). Da durch die Versendung Rechtsansprüche zahlreicher Verbraucher gegen den Unternehmer entstehen (zB 60.000 Versendungen in BGH GRUR 08, 818 [BGH 30.05.2008 - 1 StR 166/07]; über 25.000 Gewinnanforderungen in BGH NJW 06, 232 [BGH 01.12.2005 - III ZR 191/03]), bewirkt § 661a leicht dessen Insolvenz (Braun BuW 03, 732; Schneider BB 02, 1657), was der BGH (WM 09, 127) als im Interesse wirksamer Sanktionierung gewollt erachtet. Daraus können sich iÜ zu sanktionierende Pflichtverletzungen der dahinter stehenden Personen ergeben. § 661a selbst hat keinen Strafcharakter (BGH NJW 03, 3620; Grüneberg/Retzlaff Rz 1; aA Ddorf DB 04, 128; Schäfer JZ 06, 523).

Rn 3

Da sich der Inhalt des § 661a als ›Erfüllungsanspruch‹ (BGH WM 09, 127; NJW 03, 3621) ausschließlich nach der vom Unternehmer (Ob, Höhe, Art des Preises) völlig frei gestalteten und gegebenen (BGH NZI 08, 370) Zusage oder Mitteilung richtet (Schmidt-Räntsch FS U. Huber [06], 576), handelt es sich – wie bei der gesetzessystematisch benachbarten Auslobung (§§ 657 ff) – um ein einseitiges Rechtsgeschäft (BGH NJW 06, 232/233 – unsicher; NJW 04, 3040 [BGH 15.07.2004 - III ZR 315/03]; 03, 427 [BGH 28.11.2002 - III ZR 102/02] u 3621; Hamm NJW-RR 03, 717 [OLG Hamm 28.10.2002 - 22 U 72/02]; Dresd IPRax 02, 421 [OLG Dresden 19.12.2001 - 8 U 2256/01]; Nürnbg NJW 02, 3637 [OLG Nürnberg 28.08.2002 - 4 U 641/02] – jeweils alternativ zur geschäftsähnl Qualifikation; Mörsdorf-Schulte ausf ZZPInt 8 (03) 460–467; dies JZ 05, 774 Fn 58; weitergehend für vertragliche Qualifikation Wagner/Potsch JURA 06, 407; Staud/Bergmann Rz 18; Häcker ZVglRWiss 103 (04) 479 ff; Feuchtmeyer NJW 02, 3599). Der BGH rückte später verstärkt die Deutung als gesetzliches Schuldverhältnis (WM 09, 127) aufgrund geschäftsähnl Handlung in den Vordergrund (NZI 08, 370; NJW 06, 2549 aE und unsicher 232 f; Rauscher NJW 07, 3546 Fn 77; Lorenz NJW 06, 474; Meller-Hannich NJW 06, 2417). Deliktisch qualifizieren Ddorf DB 04, 128; Jordans IPRax 06, 584; MüKo/Seiler Rz 4; Staudinger ZEuP 04, 767.