I. Grundlagen.
1. Relevanz bei Außen-GbR.
Rn 7
Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR (mit eigenem Vermögen und eigenen Verbindlichkeiten) hat der BGH zugleich die akzessorische Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der GbR wie im Falle der OHG (§§ 128–130 HGB) festgeschrieben und damit einen langjährigen Streit zwischen den Anhängern der früher herrschenden Doppelverpflichtungstheorie und denen der Akzessorietätstheorie zugunsten der letzteren entschieden (BGHZ 146, 341; 150 1). Danach hat die Außen-GbR nicht nur eigenes Vermögen, sondern auch eigene Verbindlichkeiten und die Gesellschafter haften für diese Verbindlichkeiten (untereinander als Gesamtschuldner) persönlich (ab 1.1.24 geregelt in §§ 721 ff nF). Die Innen-GbR nimmt dagegen weder am Geschäftsverkehr teil noch tritt sie sonst nach außen in Erscheinung, weshalb sie auch keine eigenen gesetzlichen Verpflichtungen begründen kann. Damit kommen bei der Innen-GbR eigene Verbindlichkeiten und eine akzessorische Haftung der Gesellschafter nicht in Betracht, vielmehr nur Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis nach § 713 iVm § 670.
2. Sachlicher Umfang.
Rn 8
Der sachliche Umfang der akzessorischen Gesellschafterhaftung umfasst im Grundsatz alle Verbindlichkeiten der Außen-GbR, also nicht nur rechtsgeschäftliche, sondern auch gesetzliche (BGH NJW 03, 1445, 1446 [BGH 24.02.2003 - II ZR 385/99]) wie zB Verpflichtungen aus cic, Produkthaftung, Bereicherungsrecht und öffentlich-rechtlichen Normen. Hierzu zählen auch Verbindlichkeiten der GbR ggü Gesellschaftern aus Drittgeschäften (§ 705 Rn 31). Die akzessorische Gesellschafterhaftung erstreckt sich dabei auch auf deliktische Verbindlichkeiten, für die die Außen-GbR über die Zurechnungsnorm des § 31 haftet (BGH ZIP 07, 1460 f, NJW 03, 1445, 1446; Frankf ZIP 15, 976; K. Schmidt NJW 03, 1897, 1898 ff; Ulmer ZIP 03, 1113, 1114 f; aA Flume DB 03, 1775 ff).
3. Persönliche Reichweite.
Rn 9
Die persönliche Reichweite der Haftung erstreckt sich auf alle Personen, die bei Begründung der Verbindlichkeit Gesellschafter der Außen-GbR waren (vgl für ausgeschiedene Gesellschafter § 736 II iVm § 160 HGB) auch den Treuhänder-Gesellschafter, nicht aber den offenen oder verdeckten Treugeber (BGH DStR 09, 335 [BGH 11.11.2008 - XI ZR 468/07]; 1920). Eintretende Gesellschafter haften entspr § 130 HGB für vorher begründete Verbindlichkeiten (BGH NJW 03, 1803 [BGH 07.04.2003 - II ZR 56/02]; für die entspr Anwendung auch des § 139 HGB richtig MüKo/Schäfer § 714 Rz 75). Über die Rechtsscheinsgrundsätze erfasst die Haftung auch Scheingesellschafter oder Mitglieder einer Scheingesellschaft (BGH ZIP 12, 369 ff; ZIP 07, 1460 f). Dagegen hält der BGH an seiner früheren Rspr fest, dass Mitglieder einer als Außen-GbR organisierten Bauherrengemeinschaft nur anteilig für die Schulden der GbR haften (BGH NJW 02, 1642 [BGH 21.01.2002 - II ZR 2/00]). Mittelbar Beteiligte wie Treugeber oder Unterbeteiligte haften nicht, weil sie nur interne Rechte und Pflichten haben (BGH NJW 11, 2351 f [BGH 22.03.2011 - II ZR 271/08]; DStR 09, 1920 [BGH 21.04.2009 - XI ZR 148/08]; einschränkend für qualifizierte (offene) Treuhand MüKo/Schäfer § 714 Rz 42).
4. Inhalt der akzessorischen Haftung.
Rn 10
Der Inhalt der akzessorischen Haftung richtet sich grds nach der Verpflichtung der Außen-GbR, dh der Gläubiger kann jeden Gesellschafter persönlich primär und sofort auf Erfüllung der Pflichten der GbR in Anspruch nehmen (Erfüllungstheorie, BGH NJW 81, 1095, 1096 [BGH 20.10.1980 - II ZR 257/79]; 87, 2367, 2369), jedenfalls aber haften die Gesellschafter auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Ausnahmen von der Primärleistungspflicht sind je nach Gestaltung der GbR in Einzelfällen denkbar (dazu MüKo/Schäfer § 714 Rz 44). Und die akzessorische Haftung ermöglicht es nicht, Gesellschafter auf Abgabe einer Willenserklärung der Gesellschaft in Anspruch zu nehmen (BGH WM 08, 738 f). Die Tilgung der Verbindlichkeit durch die GbR oder der Erlass ggü der GbR führen zum Erlöschen der akzessorischen Pflicht der Gesellschafter (aA zum Erlass, allerdings noch auf der Grundlage der Doppelverpflichtungstheorie, BGH WM 75, 974). Bei Insolvenz der Außen-GbR ist entspr § 93 InsO nur der Insolvenzverwalter zur Inanspruchnahme der Gesellschafter berechtigt und Prozesse der Gläubiger gegen Gesellschafter werden unterbrochen (BGH NJW 03, 590, 591 [BGH 14.11.2002 - IX ZR 236/99]).
II. Verhältnis der Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftern untereinander.
1. Keine Gesamtschuld.
Rn 11
Zwischen der GbR und ihren Gesellschaftern besteht keine Gesamtschuld, weil die Haftung nicht gleichrangig ist, vielmehr die Natur der Haftung der Gesellschafter wie die einer selbstschuldnerischen Bürgenhaftung ist (BGH ZIP 11, 909, 911 ff; MüKo/Schäfer § 714 Rz 47; Habersack AcP 198 (1998), 152, 159 ff). Folglich sind die §§ 422 ff im Verhältnis zwischen GbR und Gesellschafter nicht maßgeblich: Die Haftung des Gesellschafters besteht stets in dem Umfang wie die Haftung der GbR selbst.
2. Einwendungen und Einreden des Gesellschafters.
Rn 12
Der Gesellschafter kann gegen einen Anspruch nicht nur das Nichtbestehen der Verbindlichkeit der GbR einwenden (schon wegen der Akzessorietät seiner Verpflichtung), sondern gem § 129 I HGB analog auch alle rechtsvernichtenden...