Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 727 BGB – Auflösung durc ... / B. Abweichende Vereinbarungen.

Rn 4

Abw von der Regel des § 727 I kann die Fortführung der GbR nach Tod eines Gesellschafters vereinbart werden, um so den Fortbestand der GbR mit oder ohne die Erben zu ermöglichen.

I. Fortsetzungsklausel.

Rn 5

Bei einer GbR, die auf berufliche Qualifikation und/oder persönliche Verbindung beruht, wird regelmäßig eine Fortsetzungsklausel nach § 736 I vereinbart, die die Fortführung der GbR unter den verbliebenen Gesellschaftern und unter Ausschluss der Erben gegen Abfindung nach §§ 738–740 bewirkt (s §§ 738–740). Eine Fortführung mit den Erben ist durch eine Nachfolge- oder Eintrittsklausel möglich.

II. Nachfolgeklausel.

Rn 6

Durch eine Nachfolgeklausel wird die Fortführung der GbR bei Tod eines Gesellschafters mit seinen Erben oder im Falle einer rechtsgeschäftlichen Nachfolgeklausel auch mit einem Nichterben fortgeführt.

1. Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel.

Rn 7

Mit der rechtsgeschäftlichen Nachfolgeklausel verfügt der Gesellschafter zu Lebzeiten aufschiebend bedingt auf seinen Tod über den Gesellschaftsanteil zugunsten seines Erben oder eines Dritten. Da es sich um eine rechtsgeschäftliche Verfügung handelt und Verfügungen zugunsten Dritter unzulässig sind, setzt sie die Mitwirkung des Nachfolgers voraus (BGH NJW 77, 1339, 1341 [BGH 10.02.1977 - II ZR 120/75]). Ist der Nachfolger bereits Mitgesellschafter, genügt die Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag, womit zugleich die Zustimmung zu dieser Nachfolge durch alle anderen Gesellschafter erteilt ist. Andernfalls ist eine gesonderte Vereinbarung mit dem Nachfolger nötig. § 2301 findet gem Abs 2 keine Anwendung, weil die (nur aufschiebend bedingte) Verfügung bereits zu Lebzeiten vollzogen wird (BGH NJW 10, 3232, 3234 [BGH 28.04.2010 - IV ZR 73/08]).

2. Erbrechtliche Nachfolgeklausel.

Rn 8

Die erbrechtliche Nachfolgeklausel stellt den Anteil vererblich. Seine Übertragung richtet sich nicht nach Gesellschaftsrecht, sondern nach Erbrecht. Der Erbe tritt nach § 1922 unmittelbar in die Gesellschafterstellung ein. Bei mehreren Erben wird entgegen der Regel des § 2032 I nicht die Erbengemeinschaft Gesellschafter, weil die Erbengemeinschaft nicht Gesellschafter einer werbenden GbR sein kann, sondern jeder Erbe selbst mit seiner Erbquote (BGH NJW 99, 571, 572 [BGH 09.11.1998 - II ZR 213/97]). Dennoch sind die Gesellschaftsanteile Teil des Nachlasses und haften für die Nachlassverbindlichkeiten (BGH NJW 89, 3152, 3154 [BGH 03.07.1989 - II ZB 1/89]), und zwar wegen § 2059 I 1 trotz Aufteilung des Gesellschaftsanteils auf die Erben vorrangig vor den Privatgläubigern der Erben (str, vgl MüKo/Schäfer § 727 Rz 35 ff). Str ist auch, ob der Erbe analog § 139 HGB sein Ausscheiden verlangen kann, wenn die Mitgesellschafter nicht zwecks Haftungsbeschränkung des Erben der Umwandlung in eine KG oder Partnerschaftsgesellschaft zustimmen (MüKo/Schäfer § 727 Rz 46 ff). Ab dem 1.1.24 besteht unter dem MoPeG die Vorschrift des § 724 nF, die nach dem Vorbild des § 139 HGB die Voraussetzungen einer Fortsetzung mit den Erben bzw deren Ausscheiden regelt.

3. Qualifizierte Nachfolgeklausel.

Rn 9

Bei der qualifizierten Nachfolgeklausel bestimmt der Gesellschaftsvertrag nur bestimmte Erben als nachfolgeberechtigt. Die bestimmte Person muss tatsächlich (gesetzlicher oder testamentarischer) Erbe werden (BGH NJW 77, 1339). Ein bloßes Vermächtnis genügt nicht. Die qualifizierte Nachfolgeklausel führt dazu, dass der Anteil nicht nur mit der auf ihn entfallenden Quote, sondern insgesamt auf den benannten Erben mit unmittelbarer erbrechtlicher Wirkung übergeht, während die übrigen Erben keinen Abfindungsanspruch gegen die GbR haben (BGH NJW 77, 1339 [BGH 10.02.1977 - II ZR 120/75]). Dagegen haben sie einen erbrechtlichen Ausgleichsanspruch gegen den Nachfolger (BGH NJW 57, 180 [BGH 22.11.1956 - II ZR 222/55]), es sei denn, er hat den Gesellschaftsanteil als Vorausvermächtnis erhalten.

III. Eintrittsklauseln.

Rn 10

Eintrittsklauseln ergänzen eine Fortsetzungsklausel und berechtigen als Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 I) den Erben oder einen Dritten, in die Gesellschafterstellung des Erblassers (rechtsgeschäftlich) einzutreten. Die Bestimmung des Berechtigten kann auch nach dem Tod durch einen hierzu ermächtigten Dritten erfolgen (BGH NJW-RR 87, 989 [BGH 25.05.1987 - II ZR 195/86]). Anders als die Nachfolgeklausel hat die Eintrittsklausel nicht die unmittelbare Fortführung der Gesellschafterstellung zur Folge, sondern belässt es zunächst beim Ausscheiden des Erblassers aus der Gesellschaft und das Entstehen eines Abfindungsanspruchs der Erben. Der Eintrittsberechtigte muss daher zur Erlangung der Vermögensposition des Erblassers eine Einlage erbringen (MüKo/Schäfer § 727 Rz 58). Zweckmäßig ist, ihm durch Teilungsanordnung oder Vorausvermächtnis den Abfindungsanspruch zu überlassen, den er einbringen kann. Alternativ kann durch den Gesellschaftsvertrag Vorsorge getroffen werden, indem für den Fall des Eintritts der Ausschluss des Abfindungsanspruchs und der Übergang der mit dem Anteil verbundenen Vermögensrechte des Erblassers auf den Eintretenden vereinbart wird, wobei die Vermögensrechte bis zum Eintritt treuhänderisch durch die Mitgesellschafter gehalten werden (BGH NJW 78...