Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 736 BGB – Ausscheiden ei ... / B. Die Ausscheidensgründe.

Rn 2

Die Kündigung durch einen Gesellschafter wird in § 736 I ausdrücklich als Grund seines Ausscheidens genannt. Ob dies auch für die Kündigung aus wichtigem Grund gilt, ist durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu bestimmen (RGZ 162, 388, 392). Der Wortlaut des § 736 I erfasst nicht die Kündigung durch den Privatgläubiger eines Gesellschafters, doch kann die Fortsetzung auch für diesen Fall vereinbart werden (Soergel/Hadding/Kießling § 736 Rz 6; MüKo/Schäfer § 736 Rz 12). Bei der ordentlichen Kündigung sind die vereinbarten Kündigungsfristen zu berücksichtigen und eine Kündigung zur Unzeit kann Schadensersatzansprüche auslösen (§ 723 II). Die Fortsetzungsklausel gilt grds auch, wenn mehrere (die Mehrheit der) Gesellschafter kündigen (BGH WM 08, 1023, 1025; 1312). Schließen sich aber die Mitgesellschafter innerhalb der Kündigungsfrist der Kündigung an (BGH DStR 99, 171), beschließt die Publikums-GbR vor Eintritt der Kündigungswirkung die Auflösung (BGH WM 18, 771 Rz 27 ff) oder kommt es bei ihr zur Massenkündigung, die die Fortsetzung unmöglich macht (Stuttg JZ 82, 766 [OLG Stuttgart 24.05.1982 - 5 U 187/81]), wird die GbR aufgelöst. Kündigt ein Gesellschafter aus wichtigem Grund, der von den Mitgesellschaftern gesetzt ist, kann er der Fortsetzung nach § 242 mit dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung widersprechen (RGZ 162, 388, 394; aA MüKo/Schäfer § 736 Rz 11). Bei Auflösung der Gesellschaft vor Wirksamwerden der Kündigung scheidet der Kündigende nicht aus, sondern nimmt an der Liquidation teil (BGH WM 18, 771 Rz 23).

Rn 3

Für den Fall des Todes eines Gesellschafters wird der Gesellschaftsvertrag häufig die Nachfolge durch seine oder einen bestimmten Erben vorsehen (s § 727 Rn 7–9), die das Ausscheiden gegen Leistung des Abfindungsguthabens vermeidet.

Rn 4

In Abweichung von § 728 II kann die Fortsetzung auch für die Insolvenz eines Gesellschafters bestimmt werden. Der Abfindungsanspruch zählt dann zur Insolvenzmasse und die GbR kann dagegen nicht mit vor Insolvenzeröffnung entstandenen gesellschaftsvertraglichen Gegenansprüchen aufrechnen.

Rn 5

Weitere Ausscheidensgründe wie zB die Pfändung eines Privatgläubigers in den Anteil oder die Wiederverheiratung (BGH WM 65, 1035) können vereinbart werden, sollten iSd Rechtssicherheit aber objektiv bestimmbar sein. Andernfalls empfiehlt sich eher ein Ausschließungsrecht nach § 737 (MüKo/Schäfer § 736 Rz 15). Eine weitere Gestaltungsvariante ist, anstelle der Fortsetzungsklausel den Mitgesellschaftern das Wahlrecht zu geben, die Fortsetzung zu beschließen (BGH WM 68, 697, 698). Erg kann auch einem Dritten das Recht zum Eintritt in die Rechtsstellung des ausscheidenden Gesellschafters gewährt werden.

Rn 6

Bei Eintritt des in der Fortsetzungsklausel bestimmten Ereignisses scheidet der betroffene Gesellschafter automatisch aus der GbR aus, die unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgeführt wird. Der Anteil des Ausscheidenden wächst den verbliebenen Gesellschaftern (mindestens zwei) an. Verbleibt nur ein Gesellschafter, kann die GbR nicht fortgesetzt werden. Der Gesellschaftsvertrag kann für diesen Fall vorsehen, dass das Vermögen der GbR im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei dem verbleibenden Gesellschafter anwächst (BGH WM 08, 1687; NJW-RR 02, 538, 540; WM 57, 512). Fehlt eine solche Bestimmung, ist davon auszugehen, dass die Übernahme des Vermögens eine rechtsgestaltende Übernahmeerklärung des verbleibenden Gesellschafters ggü dem Ausscheidenden voraussetzt (MüKo/Schäfer § 730 Rz 77 ff), ohne die es trotz Fortsetzungsklausel zur Auflösung der Gesellschaft kommt. Der ausscheidende Gesellschafter erwirbt einen Abfindungsanspruch nach § 738.