Rn 1
Die Vorschrift ist eine weitere Ausprägung des Akzessorietätsprinzips (Vor § 765 Rn 10): Dem Bürgen sollen ggü dem Gläubiger alle rechtlichen Verteidigungsmittel des Hauptschuldners zustehen (Mot II 661; RGZ 34, 153, 156 f). Dieser Grundsatz wird durch die Regelungen in § 768 I 2 u § 768 II (der funktional § 767 I 3 entspricht) eingeschränkt. Als Verteidigungsmittel steht § 768 dem Bürgen nur solange zur Verfügung wie die Hauptforderung besteht: Geht sie unter, greift § 767 (s § 767 Rn 3 ff).
Rn 2
Die Pflicht des Bürgen zur Erhebung von Einreden des Hauptschuldners ggü dem Gläubiger wird bestimmt durch das Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürge (vgl § 765 Rn 7). Macht der Bürge vertrags- und/oder treuwidrig dem Hauptschuldner zustehende Einreden ggü dem Gläubiger nicht geltend, so kann sich dies auf seinen Regressanspruch auswirken (§§ 774 I 3, 670; RGZ 59, 207, 209; 146, 67, 71). Hat der Hauptschuldner auf eine Einrede verzichtet (Rn 14), ist auch der Bürge berechtigt, aber nicht verpflichtet, auf sie zu verzichten.
Rn 3
Die Regelungen in § 768 sind begrenzt dispositiv: In der Praxis werden die Rechte des Bürgen aus § 768 oft – insb bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern (s § 765 Rn 75 ff) – im Bürgschaftsvertrag abbedungen. Dies ist individualvertraglich bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs zulässig (BGH NJW 80, 445, 446 [BGH 25.10.1979 - III ZR 182/77]).
Rn 4
Eine Formularklausel, die dem Bürgen den Schutz des § 768 umfassend nimmt, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. Sie schränkt die Rechte des Bürgen unangemessen ein und ist daher nach § 307 II 1 unwirksam (BGHZ 95, 350, 356 f; 147, 99, 104; NJW 01, 2327, 2329; 03, 59, 61; st Rspr s zB Münch BeckRS 18, 39749 Rn 11). Die Verpflichtung des Hauptschuldners zur Sicherungsbestellung bleibt in diesem Fall bestehen, wenn sie keine konzeptionelle Einheit mit der unwirksamen AGB bildet (BGHZ 179, 374, 381; s zB Dresd BeckRS 14, 14797; Übersicht bei Mayr BauR 14, 621).
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