Rn 6
Zu den Einreden iSd § 768 I 1 gehört insb die Verjährung der Hauptforderung (s zB BGH BB 07, 2591 [BGH 18.09.2007 - XI ZR 447/06]; Ausnahmen: (1.) uU bei Gewährleistungsbürgschaften, s § 765 Rn 85, u (2.) bei atypischer Vertragsgestaltung: BGH NJW 01, 2327, 2329 f [BGH 05.04.2001 - IX ZR 276/98]). Der Bürge kann sich nach der Rspr auch dann auf die Verjährung berufen, wenn diese erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage eintritt und der Bürge nach § 773 I Nr 1 selbstschuldnerisch haftet (so BGHZ 76, 222, 226: dem Gläubiger ist zuzumuten, erforderlichenfalls zwei Klagen zu erheben; 139, 214, 216 f; kritisch zB Schmolke WM 13, 148 ff mwN). Dies gilt auch, wenn die Hauptschuldnerin zuvor durch Vermögensverfall untergegangen – dazu § 767 Rn 10 – ist (BGHZ 153, 337, 339 ff; krit Peters NJW 04, 1430 f). Tritt die Verjährung erst nach rechtskräftiger Verurteilung des Bürgen ein, kann dieser eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erheben (BGH NJW 99, 278, 279 [BGH 05.11.1998 - IX ZR 48/98]). In diesen Fällen muss der Gläubiger ggü dem Hauptschuldner eine die Verjährung unterbrechende Maßnahme iSd § 204 I ergreifen. Weder § 216 I noch § 215 gelten entspr.
Rn 7
Außerdem gehören zu den Einreden iSd § 768: die noch ausstehende Fälligkeit (Staud/Stürner § 768 Rz 15); die Nichterfüllung des Hauptvertrages nach § 320 (Staud/Stürner § 768 Rz 10); das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 (BGHZ 24, 97, 99; WM 65, 578, 579); der Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 I (Grüneberg/Sprau § 768 Rz 6); die Stundung (RGZ 153, 123, 125; BGH NJW 01, 2327, 2329); der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (Köln ZIP 98, 150, 151; LG Hamburg BeckRS 16, 15295); die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (BGHZ 107, 210, 214; ZIP 01, 833, 835 f; aA LG München I ZIP 09, 1902); die Einrede der unerlaubten Handlung nach § 853 (wobei dem Bürgen diese Einrede auch zusteht, wenn der Hauptschuldner die Anfechtungsfrist des § 124 versäumt hat, BGHZ 95, 350, 357); der Einwand der Vertragsanpassung aus § 311 II, III (BGH NJW 99, 2032: zu cic); sowie der auf dem Recht des Mieters aus § 551 I gegründete Einwand (BGHZ 107, 210, 214).
Rn 8
Hat der Gläubiger dem Bürgen den Streit verkündet (vgl Vor § 765 Rn 40), können dem Bürgen aufgrund der Interventionswirkung nach § 68 ZPO Einreden nach §§ 768, 770 verwehrt sein (BGH NJW 69, 1480, 1481 [BGH 21.05.1969 - VIII ZR 141/67]).
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