Rn 5
Es genügt die Zwangsvollstreckung aufgrund irgendeines Titels iSd §§ 704 I, 794 ZPO. Eine Verurteilung des Hauptschuldners ist nicht notwendig (Staud/Stürner § 771 Rz 7). Ausreichend ist idR ein Zwangsvollstreckungsversuch (Mot II 669); für Geldforderungen bestimmt § 772 den an die Vollstreckungs- und Verwertungspflicht gestellten Umfang (s § 772 Rn 1). Dem Bürgen steht die Einrede der Vorausklage selbst dann nicht zu, wenn der Hauptschuldner nach dem Zwangsvollstreckungsversuch wieder zu Vermögen gekommen ist (RGZ 92, 219, 220; Staud/Stürner § 771 Rz 7). Der Zwangsvollstreckungsversuch muss nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages erfolgt sein: Zuvor durchgeführte Vollstreckungsversuche genügen nicht, um die Einrede der Vorausklage auszuschließen (MüKoBGB/Habersack § 771 Rz 3).
Rn 6
Bei Gesamtschuldnern muss der Gläubiger nur diejenigen Gesamtschuldner in Anspruch nehmen, für die der Bürge die Haftung übernommen hat (MüKoBGB/Habersack § 771 Rz 4). Bei einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten einer Personengesellschaft ist daher ein erfolgloser Zwangsvollstreckungsversuch in das Vermögen von jedem persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich (Staud/Stürner § 771 Rz 8; MüKoBGB/Habersack § 771 Rz 4; Soergel/Gröschler § 771 Rz 4; aM Grüneberg/Sprau § 771 Rz 1; RGRK/Mormann § 771 Rz 1): Denn der Bürge soll nach dem Leitbild des Gesetzgebers erst nach der Haftungsmasse der Gesellschaft haften, zu der bei der OHG – und begrenzt bei der KG – auch das Vermögen der Gesellschafter gehört (§§ 161 II, 128 HGB). Wer dies vermeiden will (Stichwort: Publikums-KG), muss § 771 abbedingen: s Rn 3.
Rn 7
Der Bürge kann den Gläubiger durch die Einrede der Vorausklage nicht auf eine vorherige Inanspruchnahme eines Schuldmitübernehmers – zB aus Firmenfortführung – verweisen (RG JW 11, 158: zu § 25 HGB; Staud/Stürner § 771 Rz 8; s.a. Hambg OLGE 34, 82: Haftung aus Wechselakzept).
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