Rn 13
Vorbehaltlich der Beschränkung durch II (s Rn 19) knüpft das Gesetz in § 773 I Nr 3, 4 ferner eine primäre – aber weiterhin akzessorische (vgl o Rn 3) – Bürgenhaftung (unter Ausschluss der Einrede der Vorausklage aus § 771) an bestimmte (unzureichende) Vermögensverhältnisse in der Person des Hauptschuldners. Dabei setzt Nr 3 formal an die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens an; Nr 4 verlangt eine materielle, auf den Einzelfall bezogene Prognose über Aussichten der Vollstreckung.
Rn 14
Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Inanspruchnahme des Bürgen bzw – bei Klagerhebung des Gläubigers gegen den Bürgen – der Abschluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (s für Nr 3: BeckOKBGB/Rohe § 773 Rz 4; Staud/Stürner § 773 Rz 7; RGRK/Mormann § 773 Rz 4; Grüneberg/Sprau § 773 Rz 2; s für Nr 4: Staud/Stürner § 773 Rz 8; MüKoBGB/Habersack § 773 Rz 8: Abstellung auf Klagerhebung). Erholt sich der Hauptschuldner während des Verfahrens, kann die Einrede der Vorausklage bis zum Abschluss der Berufungsinstanz wieder geltend gemacht werden (RG Recht 1907 Nr 3493: zu Nr 4). Bei der Vollstreckungsgegenklage kommt es dementspr nach § 767 II ZPO auf etwaige Änderungen in den Vermögensverhältnissen ab Schluss der mündlichen Verhandlung an (Staud/Stürner § 773 Rz 7).
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