Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 773 BGB – Ausschluss der ... / 2. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptschuldners (Abs 1 Nr 3).

Rn 15

§ 773 I Nr 3 setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptschuldners durch Eröffnungsbeschluss (§§ 11 ff, 27 InsO) voraus. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt: (1.) während des Insolvenzantragsverfahrens (s.u. Rn 17); und (2.) bei Ablehnung der Eröffnung mangels Masse (s.u. Rn 17). Wird der Eröffnungsbeschluss aufgrund sofortiger Beschwerde nach §§ 34 II, III InsO aufgehoben, ist die Einrede – vgl Rn 14 (zum Zeitpunkt) – wieder zulässig (Soergel/Gröschler § 773 Rz 6; RGRK/Mormann § 773 Rz 4; Jauernig/Stadler § 773 Rz 4).

Rn 16

Bei der Beendigung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptschuldners (s Vor § 765 Rn 45) wird entspr dem Normzweck von § 773 I Nr 3 zu unterscheiden sein: (1.) In den Extremfällen der Aufhebung der Insolvenz nach § 213 InsO nach Befriedigung und mit Zustimmung der Gläubiger (in dem dann freilich eine Bürgenhaftung kaum noch denkbar ist; vgl aber Köln DB 83, 104, 105; RGRK/Mormann § 773 Rz 4; Staud/Stürner § 773 Rz 7 aE) oder der Beendigung nach Verteilung eines Überschusses (§ 199) muss die Einrede der Vorausklage wieder aufleben, weil der Insolvenzgrund entfallen ist. (2.) Bei einer Restschuldbefreiung des Hauptschuldners muss hingegen das Insolvenzverfahren im Verhältnis zum Bürgen noch als ›eröffnet‹ iSv 773 I Nr 3 gelten, weil es durch die insolvenzrechtliche Haftungsanordnung in § 301 II 1 InsO noch nachwirkt. (3.) Bei einer Beendigung des Insolvenzverfahrens aus anderem Grund – insb mangels Masse (§ 207 InsO) oder im Regelfall der Schlussverteilung (§ 200) – erscheint es vom Normzweck des § 773 I Nr 3 sachgerecht, den automatischen Ausschluss der Einrede der Vorausklage nicht fortgelten zu lassen (so aber Köln DB 83, 104, 105; RGRK/Mormann § 773 Rz 4; Staud/Stürner § 773 Rz 7; Soergel/Gröschler § 773 Rz 6; Grüneberg/Sprau § 773 Rz 2), sondern stattdessen das Insolvenzverfahren bei der Einzelfall bezogenen Prognose nach Nr 4 zu berücksichtigen (Erman/Zetzsche § 773 Rz 8; MüKoBGB/Habersack § 773 Rz 9; BeckOKBGB/Rohe § 773 Rz 4; Jauernig/Stadler § 773 Rz 4).