Rn 1
§ 773 hilft dem Gläubiger. Er schränkt den Grundsatz der Subsidiarität der Bürgschaft (s Vor § 765 Rn 12) ein: § 773 I Nr 1 lässt die vertragliche Abbedingung der Einrede der Vorausklage aus § 771 zu, durch die eine selbstschuldnerische Bürgschaft begründet wird; darin liegt die größte Bedeutung der Vorschrift (Erman/Zetzsche § 773 Rz 1). Ferner enthält § 773 in I Nr 2–4 Tatbestände, in denen ein gesetzlicher Ausschluss der Einrede der Vorausklage vorgesehen ist. Die Norm ist insoweit nicht abschließend: vgl § 771 Rn 3 zu weiteren gesetzlichen Ausschlüssen der Einrede der Vorausklage.
Rn 2
Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft haftet der Bürge primär ab Fälligkeit der Hauptschuld (BGHZ 175, 161, 169) neben dem Hauptschuldner, aber nicht als Gesamtschuldner (RGZ 134, 126, 128; BGH WM 84, 128, 131). Der Gläubiger kann unmittelbar den Bürgen in Anspruch nehmen (BGHZ 169, 1, 16; Erman/Zetzsche § 773 Rz 1) selbst, wenn eine Inanspruchnahme des Hauptschuldners Erfolg versprechend erscheint (vgl BGH WM 74, 1129, 1131). Der selbstschuldnerische Bürge übernimmt zusätzlich das Risiko der Zahlungsunwilligkeit des Schuldners, sofern diese nicht auf einem arglistigen Zusammenwirken zwischen Gläubiger und Hauptschuldner beruht (BGHZ 104, 240, 242 f). Der Bürge kann den Gläubiger idR nicht auf andere Sicherungsrechte verweisen (BGH NJW 66, 2009, 2010 [BGH 22.06.1966 - VIII ZR 50/66]); § 773 II gilt nur für I Nr 3 u 4. Versucht der Gläubiger trotz des Vorliegens einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, die Forderung zunächst beim Hauptschuldner einzutreiben, liegt darin keine nachträgliche Wiedereinräumung der Einrede der Vorausklage (BGH WM 70, 551, 552).
Rn 3
Die Akzessorietät der Bürgenhaftung (s Vor § 765 Rn 10) bleibt bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft unberührt (Mot II 670; RGZ 134, 126, 128; Staud/Stürner § 773 Rz 5): Vorbehaltlich abw vertraglicher Gestaltung kann der in Anspruch genommene selbstschuldnerische Bürge zB Einreden nach §§ 767, 768, 770 erheben (und sich beim Hauptschuldner nach § 774 I 1 erholen).
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