Rn 16
Der Hauptschuldner ist verpflichtet, den Bürgen vom Risiko der Inanspruchnahme durch den Gläubiger zu befreien. Wie er dies tut, kann er selbst bestimmen: zB durch (1.) Befriedigung des Gläubigers, (2.) Veranlassung des Gläubigers – ggf gegen Bestellung weiterer Sicherheiten – zur Entlassung des Bürgen aus der Bürgenverbindlichkeit (BGHZ 55, 117, 120); (3.) vertragliche Einigung mit dem Bürgen.
Rn 17
Keine Befreiung des Bürgen wird erzielt durch die (mangels Gleichartigkeit iSv § 387 unzulässige) Aufrechnung gegen den Befreiungsanspruch mit einer gegen den Bürgen gerichteten Geldforderung (BGHZ 12, 136, 144; 25, 1, 6; NJW 83, 2438 f; vgl auch oben Rn 2 aE für den umgekehrten Fall; aA MüKoBGB/Habersack § 775 Rz 12; Geißler JuS 88, 452, 454: arg die Aufrechnungsforderung des Hauptschuldners auf Zahlung sei besser als der zu erfüllende Befreiungsanspruch des Bürgen). Der Hauptschuldner kann aber ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273) geltend machen, wenn sein Zahlungsanspruch auf demselben rechtlichen Verhältnis beruht, wie der Befreiungsanspruch, mit der Folge, dass der Hauptschuldner im Prozess nur zur Leistung Zug um Zug zu verurteilen ist (BGHZ 47, 157, 166 f; NJW 83, 2438, 2439).
Rn 18
Ein titulierter Befreiungsanspruch wird nach § 887 ZPO vollstreckt, da der Anspruch auf die Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichtet ist (Staud/Stürner § 775 Rz 5; RGZ 18, 435, 436; RGZ 150, 77, 80). Der Befreiungsanspruch ist aufgrund seines Leistungsinhalts gem § 399 Alt 1 nicht abtretbar. Ausnahmen: (1.) Abtretung an den Gläubiger: Durch diese wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um (BGH DB 75, 445; BGHZ 12, 136, 144); es sei denn, dem Hauptschuldner steht ein Recht zur Sicherheitsleistung nach II zu (BeckOKBGB/Rohe § 775 Rz 10); (2.) wohl auch Einziehungsermächtigung (Staud/Stürner § 775 Rz 6), aber nicht zum Nachteil des Hauptschuldners (§ 242).
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