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Das Bestehen eines Besitzrechts hat der Besitzer darzulegen und zu beweisen (BGH NJW 14, 2199 [BGH 14.03.2014 - V ZR 115/13]). Gleiches gilt für die Vorbesitzkette. Gelingt im Bestreitensfalle der Nachweis, muss die Herausgabeklage abgewiesen werden – sofern das Recht zum Besitz zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch besteht. Da das Recht zum Besitz als eine Einwendung, mithin im Rechtsstreit vAw zu beachten ist, muss gerade im Säumnisverfahren (§§ 330 ff ZPO) dieser Vortrag geprüft werden. Ergibt sich – auch aus dem klägerischen Vortrag – ein Recht zum Besitz, kann kein Urteil auf Herausgabe erlassen werden.
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