Rn 5
Das Unternehmerpfandrecht, § 647, zählt in der Praxis zu einem der bedeutendsten Besitzrechte. Auch durch einen Vorvertrag sowie sogar ohne jegliche vertragliche Grundlage iR einer Ehe bzw Lebenspartnerschaft können Besitzrechte entstehen (s § 1353 BGB, § 8 LPartG), die jedoch nur ggü dem Eigentümer-(Ehe-)Partner, während bestehender Ehe oder Partnerschaft, wirken (MüKo/Baldus § 986 Rz 23). Ein auf 985 gestützter Antrag auf Herausgabe der Ehewohnung ist während der Trennungszeit ausgeschlossen, BGH Urt v 28.9.2016 – XII ZB 487/15. Schließlich begründen auch Verwaltungspflichten absolute Besitzrechte (Insolvenzverwalter, § 148 I InsO; Testamentsvollstrecker, § 2205; Nachlassverwalter, §§ 1985 I; 1986 I; Gesamtgutverwalter, § 1422).
Rn 6
Str ist, ob Zurückbehaltungsrechte nach §§ 273, 972, 1000 sowie §§ 369 ff HGB ein Recht zum Besitz iSd § 986 gewähren (Grüneberg/Herrler § 986 Rz 5). Die herrschende Lit verneint dies unter Hinweis auf die Zug-um-Zug-Verurteilung in diesen Fällen, während der BGH (NJW 02, 1050 unter Verweis auf BGH NJW-RR 86, 282 [BGH 25.09.1985 - VIII ZR 270/84]) dies bejaht. Der Lit ist hierbei zu folgen: Wäre § 1000 ein Recht zum Besitz, würde mit Vornahme der ersten Verwendungshandlung die Vindikationslage und somit Voraussetzung für die §§ 987 ff entfallen, da der Besitzer nunmehr berechtigt besitzen würde. Demnach stellt ein Zurückbehaltungsrecht kein Recht zum Besitz dar.
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