Gesetzestext
(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.
A. Einordnung und Zweck.
Rn 1
Eine unterschiedliche Behandlung kann nach I gerechtfertigt sein, dies ist zentraler allg Rechtfertigungsgrund. II regelt Grenzen der Rechtfertigung bei Entgeltbenachteiligung. I setzt Art 4 I RL 2000/43/EG und 2000/78/EG und Art 2 VI RL 76/207/EWG um (BTDrs 16/1780, 35). Hauptgegenstand ist unmittelbare Benachteiligung (§ 3 I). Mittelbare Benachteiligung scheidet bei sachlicher Rechtfertigung gem § 3 II Hs 2 schon tatbestandlich aus, Belästigung und sexuelle Belästigung sind kaum rechtfertigungsfähig (§ 3 Rn 31).
B. Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen, Abs 1.
Rn 2
I verlangt mehr als bloße Zweckmäßigkeitserwägungen (BTDrs 16/1780, 35), allerdings auch keine biologische oder physikalische Unverzichtbarkeit (BKG § 8 Rz 11; MüKo/Thüsing § 8 Rz 5).
Rn 3
Berufliche Anforderung bezeichnet eine Voraussetzung für die Ausübung der konkreten Tätigkeit.
Rn 4
Art der auszuübenden Tätigkeit bestimmt die Tätigkeit insgesamt, also zB Einsatz eines stark Gehbehinderten als individuellen Personenschützer. Dagegen sind Bedingungen ihrer Ausübung nur Teile oder Umstände der Tätigkeit, also zB das Erfordernis, einen transsexuellen Mann nicht als Arzthelfer in einer (muslimischen) Arztpraxis einzustellen, in der nur Frauen behandelt werden (BAG NZA 91, 723 [BAG 12.02.1991 - 3 AZR 30/90]). Bedingungen betreffen insb auch den betrieblichen Rahmen; lehnt der ArbN zB aufgrund seiner Religionszugehörigkeit weibliche Vorgesetze ab, so rechtfertigt dies seine Nichteinstellung
Rn 5
›Wesentlich und entscheidend‹ ist die berufliche Anforderung, wenn die Tätigkeit ohne dieses Merkmal bzw ohne Fehlen dieses Merkmals entweder gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann, wobei auf die konkret auszuübende Tätigkeit abzustellen ist (BAG NZA 20, 707 [BAG 19.12.2019 - 8 AZR 2/19]; 09, 1016 [BAG 28.05.2009 - 8 AZR 536/08]). Ein unternehmerisches Konzept (im ersten Bsp Personenschutz durch Bodyguards, im zweiten Betreiben einer rein muslimischen Arztpraxis, oder auch Konzept politischer/religiöser Neutralität EuGH NZA 17, 373 [EuGH 14.03.2017 - C-157/15]) ist nur auf offenbare Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür zu prüfen (zum Kündigungsrecht § 620 BGB Rn 76). Es ist damit auch für I verbindlich, sofern der ArbG es konsequent umsetzt (vgl BAG NZA 90, 24 [BAG 14.03.1989 - 8 AZR 351/86]; BKG § 8 Rz 16). Stets gilt ein objektiver Maßstab. Der Wunsch, Kundenvorlieben (›customer preferences‹) zu entsprechen, ist als subjektive Erwägung irrelevant (BAG NJW 20, 707 [BAG 22.10.2019 - 9 AZR 98/19]; 17, 1405 [BGH 07.02.2017 - 1 BGs 74/17]).
Rn 6
Der Zweck der Differenzierung muss rechtmäßig sein, ein rechtswidriger Unternehmenszweck allein schadet nicht. Auch iR illegaler Arbeitnehmerüberlassung zum Personenschutz wäre die Nichteinstellung stark gehbehinderter Mitarbeiter daher gerechtfertigt.
Rn 7
Die Anforderung muss angemessen sein, darf also nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (vgl § 3 Rn 17, § 5 Rn 6); müssen daher auf nur drei von fünf Stellen Personenschützer mit der zu schützenden Person mitlaufen, dürfen auch nur für diese drei Stellen stark gehbehinderte Bewerber ausgeschlossen werden.
Rn 8
Einzelfälle, alphabetisch geordnet nach den Merkmalen gem § 1:
Rn 9
a) Alter – Sonderregelung in § 10 (§ 10 Rn 3 ff), gerechtfertigt schon nach § 8: klassische Theaterrollen (jugendlicher Liebhaber oder Greis), Höchstalter bei sicherheitsrelevanten Aufgaben, denen altersbedingt geminderte Leistungs- bzw Reaktionsfähigkeit entgegensteht (Kampfjetpilot, Kampftaucher, Polizist/in (EuGH C-396/18 – Gennaro Cafaro/DQ, EuZW 20, 76 = ECLI:EU:C:2019:929; BVerfG NVwZ 08, 1233 [BVerfG 23.05.2008 - 2 BvR 1081/07]; EuGH BeckRS 16, 82679 – Salaberria Sorondo, NVwZ 15, 427 – Pérez), Sondereinsatzkommando, Feuerwehrleute (EuGH DB 10, 171 – Wolf), Piloten (vgl BAG NZA 12, 866, 575; EuGH NZA 17, 897 – Fries), wohl auch bei Wunsch einer zu betreuenden jungen Frau nach Betreuerin, die ›am besten zwischen 18 und 30 Jahren alt sein sollte‹ (Vorlagebeschl BAG AP AGG § 3 Nr 13); Mindestalter bei bestimmten Beratungstätigkeiten, die erhöhte Lebenserfahrung voraussetzen (Eheberatung, Beratung in menschlichen Krisen, s § 10 Rn 11), geringere Arbeitszeiten für ältere ArbN aufgrund altersbedingt erhöhten Schutzbedürfnisses, sofern vom ArbG substantiiert dargelegt (BAG NZA-RR 16, 438; Löwisch DB 06, 1731; näher § 10 Rn 7 aE).
Rn 10
b) Behinderung – gerechtfertigt: sicherheitsrelevante Tätigkeit (Rn 9), zwingender Arbeitsablauf (Joussen NZA 07, 174; Düwell BB 06, ...
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