Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 1116 BG ... / A. Briefhypothek.

Rn 1

Die Erteilung eines Hypothekenbriefes ist – außer bei der Sicherungshypothek (§ 1184) – die gesetzliche Regel. In der Praxis überwiegen dagegen die Buchrechte, einerseits wegen der zusätzlichen Kosten der Brieferteilung beim GBA (vgl Nr 14120 mit Nr 14121 KV-GNotKG), andererseits wegen der Umstände, die mit einer sicheren Verwahrung des Briefes verbunden sind, der im Verlustfall nach § 1162 aufgeboten werden muss, was mit erheblichen Kosten und Zeitverlust verbunden ist; die Vorteile der Briefhypothek (einfachere Übertragbarkeit, § 1154; Schutz des Eigentümers bei nicht entstandener Forderung, § 1117 I 2) haben demgegenüber geringeres Gewicht.

Rn 2

Der Hypothekenbrief ist kein echtes Wertpapier; Grundlage des Gläubigerrechts ist die Eintragung im Grundbuch, nicht der Brief, der zwar den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zerstören kann (§ 1140), aber selbst keinen öffentlichen Glauben genießt: Ggü dem richtigen Grundbuch kann sich der Briefbesitzer nicht auf den unrichtigen Brief berufen; Zahlungen an den Briefbesitzer haben keine befreiende Wirkung (Neumann/Duesberg BB 66, 308). Der Hypothekenbrief kann nicht durch Indossament übertragen werden; ein auf den Hypothekenbrief gesetztes Indossament kann jedoch als Abtretungserklärung angesehen werden. Der Hypothekenbrief ist ein Rektapapier, eine ›Urkunde, kraft deren eine Leistung gefordert werden kann‹ (§ 952 II), da zur Ausübung des Rechts die Vorlage des Briefes erforderlich ist (§ 1160); Eigentümer des Hypothekenbriefes ist deshalb der Hypothekar; ist die Hypothek Eigentümergrundschuld, dann ist der Grundstückseigentümer zugleich Eigentümer des Hypothekenbriefs. Ist die Hypothek teilweise valutiert, besteht Miteigentum nach Bruchteilen (RGZ 69, 40). Dingliche Rechte, die nicht gleichzeitig an der Hypothek bestehen, können nicht selbstständig am Hypothekenbrief begründet werden; auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB ist ausgeschlossen (RGZ 149, 93, 95). Ob ein (schuldrechtliches) Zurückbehaltungsrecht an dem Brief vereinbart werden kann (bejahend Ddorf DNotZ 81, 642 [BGH 22.06.1981 - NotZ 3/81]), ist zweifelhaft.

Rn 3

Da die Briefhypothek der gesetzliche Regelfall ist, wird die Erteilung eines Hypothekenbriefs nicht in das Grundbuch eingetragen. Den Hypothekenbrief erteilt das GBA; zur Erteilung von Teilhypothekenbriefen ist auch der Notar zuständig (§ 61 GBO; § 20 II BNotO). Den notwendigen Inhalt des Hypothekenbriefs und weitere Verfahrensvorschriften enthalten die §§ 41, 43, 56 ff GBO und § 47 ff GBVfg. Seit 1.1.78 wird der Belastungsgegenstand auf dem Brief nur noch nach Grundbuchblatt und laufender Nummer des Bestandsverzeichnisses bezeichnet. Ist über die Forderung eine Schuldurkunde errichtet, wird sie mit dem Brief verbunden (§ 58 GBO); die Ausstellung einer Schuldurkunde ist aber nicht erforderlich. Über mehrere gleichrangige oder im Rang unmittelbar aufeinander folgende Hypotheken kann ein gemeinschaftlicher Brief erteilt werden (§ 66 GBO), was allerdings selten gewünscht wird.