Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 1154 BG ... / B. Briefhypothek: Abtretungserklärung, Briefübergabe.

Rn 2

Die Abtretung der Forderung erfordert eine Einigung zwischen Zedenten und Zessionar; seitens des Letzteren genügt die Entgegennahme des Hypothekenbriefs in der Absicht, das Recht zu erwerben. Dagegen bedarf die Erklärung des Zedenten der Schriftform (§ 126). Die Erklärung muss ›erteilt‹, aber nicht notwendig im Original ausgehändigt werden (Celle OLGRep 08, 163) und die zur Individualisierung der Forderung erforderlichen Angaben erhalten; nur schuldrechtlich bedeutsame Zusätze (›gewährlos‹) sind unschädlich (Hamm FGPrax 17, 204). Die Grundbuchpraxis verlangte früher eine kalendermäßige Bezeichnung, ab wann Zinsen abgetreten sind (so noch Frankf Rpfleger 93, 486); heute ist anerkannt, dass auch die Formulierung ›mit allen Zinsen‹ beim ersten Hypothekar oder ›mit allen Zinsen, die an mich abgetreten sind‹ bei einem späteren Gläubiger dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz entspricht (Schöner/Stöber Rz 2384); wird dagegen nur ›die Hypothek‹ abgetreten, dann bleiben die Zinsen beim bisherigen Gläubiger (BayObLG Rpfleger 97, 258). Die Abtretung kann auch schon vor der Grundbucheintragung erfolgen (Frankf Rpfleger 18, 437 [KG Berlin 01.03.2018 - 1 W 98/17]); Angabe des Datums der Abtretung ist nicht erforderlich.

Rn 3

Der neue Gläubiger kann öffentliche Beglaubigung verlangen; die Kostenregelung in § 1154 I 2 (in Abweichung von § 403 2) ist abdingbar und in der Praxis meist abbedungen. Eine Verurteilung zur Vornahme ersetzt diese nicht; § 894 ZPO ist nicht anwendbar (BayObLG NJW-RR 97, 1015, 1016 [BSG 13.08.1996 - 10 RKg 8/95]). Unverzügliche Beglaubigung ist schon deshalb sehr ratsam, weil bei Insolvenz des Zedenten der Zeitpunkt der Abtretung sonst anderweitig nachgewiesen werden muss (Hamm Rpfleger 95, 292 [OLG Hamm 14.11.1994 - 15 W 202/94]). Für die Wirksamkeit der Abtretung ist die Beglaubigung ohne jede Bedeutung; dass dies Vielen unbekannt ist, wird mitunter in betrügerischer Absicht ausgenutzt.

Rn 4

Die Übergabe des Briefes (Realakt) ist in jeder der in § 1117 zugelassenen Formen möglich (vgl § 1117 Rn 3 f); bei der Vereinbarung, der neue Gläubiger möge sich den Brief vom GBA aushändigen lassen, erwirbt dieser die Hypothek mit der Aushändigung ohne Rückwirkung (str). Auch die Vermutung des § 1117 III kommt dem Briefbesitzer zugute. Eine Übergabe des Briefes ohne Abtretungserklärung verhindert praktisch Verfügungen über die Forderung durch den Berechtigten, hat aber ebenso wenig rechtliche Bedeutung wie die (ohne Übergang der Forderung nicht mögliche, § 952) Übertragung des Eigentums am Brief. Die Übergabe von auf das Grundbuch zurückführenden Abtretungserklärungen (vgl § 1155) ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung, kann aber vom Zessionar verlangt werden (§ 402). Ist der Brief abhandengekommen, kann vor Kraftloserklärung eine Abtretung der Forderung in keiner Weise erfolgen. Ist der Brief im Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt worden, ist er bedeutungslos; der Ausschließungsbeschluss ersetzt aber nur für den Antragsteller und einen späteren Eigentümer den Briefbesitz, nicht für den eingetragenen Gläubiger (München Rpfleger 17, 146 [OLG München 12.08.2016 - 34 Wx 106/16]).

Rn 5

Die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch ist möglich und wird in der Bankpraxis oft verlangt, jedoch für die Wirksamkeit der Abtretung nicht erforderlich.

Rn 6

Fehlt es an der Schriftform der Abtretungserklärung oder an der Briefübergabe, ist die Abtretung unwirksam. Sie wird auch dann nicht als Forderungsabtretung wirksam, wenn die Hypothek später erlischt; ein späterer gutgläubiger Erwerb ist nicht möglich (BGH NJW-RR 93, 369, 370). Allerdings wird der Mangel der Schriftform durch Eintragung in das Grundbuch geheilt (§ 1154 II), so dass der öffentliche Glaube des Grundbuchs unter einer unwirksamen Abtretung bei Briefübergabe nicht leidet. Die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs (§ 891) ist nur widerlegt, wenn schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe feststehen, nicht aber durch eine vom Gläubiger einem Dritten erteilte ›Benachrichtigungsvollmacht‹ (Zweibr FGPrax 10, 127 [OLG Zweibrücken 11.01.2010 - 3 W 187/09]) oder durch das Vorhandensein einer weiteren Abtretungserklärung (München FGPrax 14, 108 [OLG München 11.02.2014 - 34 Wx 372/13]; Ddorf Rpfleger 21, 91 [OLG Düsseldorf 02.09.2020 - 3 Wx 86/20]).

Rn 7

Eine Teilabtretung ist möglich, wenn der Zessionar Allein- oder Mitbesitz am Hypothekenbrief erhält (wobei zweifelhaft ist, ob die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses zwischen Zedent und Zessionar genügt; abl BGH NJW 83, 568 [BGH 10.11.1982 - V ZR 245/81]) oder Teilhypothekenbriefe (§ 1152) hergestellt werden.