Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 1162 BGB – Aufgebot des Hypothekenbriefes.

Gesetzestext

Ist der Hypothekenbrief abhandengekommen oder vernichtet, so kann er im Wege des Aufgebotsverfahrens für kraftlos erklärt werden.

Rn 1

Wenn der Brief abhandengekommen oder vernichtet ist, erlischt zwar die Hypothek nicht; der Berechtigte kann sein Recht aber nicht geltend machen. Ein neuer Brief darf erst nach Kraftloserklärung des alten erteilt werden (§ 67 GBO); den Weg hierzu eröffnet § 1162. Sonderregelungen bestehen für Briefe, die durch Kriegsereignisse in Verlust geraten sind (§ 26 GBBerG); bei der Ablösung nach § 10 GBBerG ist ein Aufgebot nicht erforderlich (s aber § 1170 Rn 3). Dagegen ermöglicht § 136 ZVG ein Aufgebotsverfahren auch noch nach der Löschung der Hypothek, wenn der Nachweis des Berechtigten hiervon abhängig ist. Fehlt nicht nur der Brief, sondern ist auch der Gläubiger unbekannt, bleibt nur der Weg über § 1170 oder – wenn auch dieser versagt (§ 1170 Rn 2, 3) – die Bestellung eines Pflegers nach § 1882.

Rn 2

Das Aufgebotsverfahren (nach §§ 433–441, 466–484 FamFG) steht nicht nur dann zur Verfügung, wenn der Brief vernichtet oder abhandengekommen oder sein Verbleib unbekannt ist (zu Letzterem aA KG NotBZ 19, 262), sondern auch dann, wenn der Brief von seinem (bekannten) Besitzer aus tatsächlichen Gründen nicht erlangt werden kann (zB aussichtslose Zwangsvollstreckung im Ausland; str).

Rn 3

Antragsberechtigt ist derjenige, der das Recht aus dem abhanden gekommenen Brief geltend machen kann (§ 467 II FamFG). Im praktisch wichtigsten Fall (Gläubiger hat nach Tilgung der Forderung Löschungsbewilligung erteilt, der Brief ist aber abhandengekommen), ist nur der Eigentümer, auf den die Hypothek übergegangen ist (§ 1163 I 2), antragsberechtigt. Seine Glaubhaftmachung scheitert aber oft an formalistischer Kleinlichkeit (abschreckende Beispiele: KG NotBZ 19, 262; Ddorf Rpfleger 19, 637 [OLG Düsseldorf 20.03.2019 - 3 Wx 204/18]; pragmatisch dagegen Karlsr Rpfleger 22, 633). Soll das Recht gelöscht werden, genügt die Vorlage des Ausschließungsbeschlusses (§ 41 II 2 GBO); s aber § 1154 Rn 4. Soll die Hypothek wieder verwendet werden, muss ein neuer Brief erteilt werden; Vermerke, insb Abtretungserklärungen, auf dem Brief können im Aufgebotsverfahren nicht ersetzt und daher auf den neuen Brief nicht übertragen werden.

Rn 4

§ 1162 ist auf Grundschuld und Rentenschuld entspr anwendbar (§ 1192 I). Bei der Grundschuld ist in dem Rn 3 genannten Fall der Gläubiger als Rechtsinhaber, aber auch der Eigentümer, der im Besitz einer Löschungsbewilligung ist, antragsberechtigt (gewillkürte Prozessstandschaft, München FGPrax 20, 247 [OLG München 27.07.2020 - 34 Wx 212/20]; Karlsr ErbR 22, 828 [OLG Nürnberg 30.05.2022 - 15 W 1386/22]). Eine Sonderregelung besteht für Inhabergrundschuldbriefe in §§ 1195, 799.