Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 1179a B ... / B. Löschungsanspruch.

Rn 4

Der Löschungsanspruch, der gesetzlicher Inhalt der begünstigten Hypothek ist (BayObLG NJW-RR 92, 306 [OLG Köln 31.10.1991 - 12 W 30/91]), entsteht mit ihrer Eintragung und erlischt mit ihrer Löschung (s aber Rn 7 wegen der Fortsetzung am Versteigerungserlös). Seine Geltendmachung ist nur ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich (LG Ansbach Rpfleger 98, 212 [LG Göttingen 02.12.1997 - 10 T 3/97]). Jede Vereinigung von Eigentum und Hypothek löst den Löschungsanspruch nach § 1179a für Gläubiger aus, denen eine gleich- oder nachrangige Hypothek zusteht und zwar auch dann, wenn das Rangverhältnis erst durch Rangrücktritt entstanden ist (§ 1179a IV); Gläubiger von Zwischenrechten sind hiervon nicht betroffen (Rambold Rpfleger 95, 284), auch wenn die entstehenden relativen Rangverhältnisse Auswirkungen auf die Verteilung eines Versteigerungserlöses haben können. Dass der Eigentümer die Vereinigung herbeiführen könnte, genügt nicht (Karlsr OLGRep 09, 123). Bei einer Gesamthypothek kann sich ein Löschungsanspruch auch für einzelne Belastungsgegenstände ergeben (BGH NJW 81, 1503 [BGH 06.03.1981 - V ZB 2/80]).

Rn 5

Ausgenommen vom Löschungsanspruch ist die vorläufige Eigentümergrundschuld (§ 1179a II 1); hier kann der Löschungsanspruch erst geltend gemacht werden, wenn sicher ist, dass die Forderung nicht mehr entstehen kann, bei der Höchstbetragshypothek (§ 1190) also nur dann, wenn überhaupt keine Forderungen aus dem gesicherten Verhältnis mehr entstehen können. Ebenso ist vom Löschungsanspruch ausgenommen das Eigentümerrecht bei der Briefhypothek vor Briefübergabe (§ 1179a II 2), und zwar (anders als bei § 1179a II 1) in Übereinstimmung mit der Wertung des § 1196 III auch dann, wenn sicher ist, dass die Forderung nicht mehr entstehen kann (aA Lemke/Regenfus Rz 24).

Rn 6

Gänzlich unverständlich ist § 1179a III, der den Anspruch auch dem eingetragenen Gläubiger einer begünstigten Hypothek gewährt, die in Wahrheit Eigentümerrecht ist. Würde man die Vorschrift wörtlich nehmen, müsste man sie in der Tat für verfassungswidrig halten. Indessen wird § 1179a III dahin teleologisch reduziert, dass der Anspruch nur demjenigen als Hypothekar Eingetragenen zusteht, der das Recht später auch erwirbt; die Wirkung beschränkt sich hiernach darauf, dass die Vormerkungswirkung (§ 1179a I 3) bereits mit dem Zeitpunkt der Eintragung eintritt (Stöber Rpfleger 77, 425).

Rn 7

Die Vormerkungswirkung beginnt mit der Eintragung des begünstigten Rechts für die dann bestehenden und auch die künftigen Vereinigungen. Schuldner des Anspruchs ist jeder Eigentümer, in dessen Eigentumszeit eine Vereinigung eingetreten ist. Bleibt bei der Zwangsversteigerung das betroffene Recht bestehen, während die begünstigte Hypothek durch den Zuschlag erlischt, bleiben Löschungsansprüche bestehen, die zum Zeitpunkt der Beschlagnahme bereits entstanden waren (§ 91 IV ZVG). BGH NJW 12, 2274 meint abweichend von der zutreffenden bisherigen Rspr (BGH ZIP 04, 1724), der auf das vorrangige gelöschte Recht entfallende Erlösanteil gebühre im Fall des Verzichts im Versteigerungsverfahren dem Inhaber des begünstigten Rechts; hierfür fehlt aber jede gesetzliche Grundlage.

Rn 8

Nicht vormerkungswidrig ist die Bildung einer Einheitshypothek (§ 1113 Rn 19) aus mehreren vorrangigen Hypotheken, ebenso wenig eine Forderungsauswechslung nach § 1180 oder die Umwandlung einer Sicherungshypothek in eine gewöhnliche Hypothek. Hierdurch verringert sich nur faktisch die Aussicht für den Berechtigten der begünstigten Hypothek; sein wie durch eine Vormerkung gesichertes Recht bleibt unberührt.

Rn 9

Die bankenfreundliche Rspr des V. Senats (BGH NJW 12, 2274 [BGH 27.04.2012 - V ZR 270/10]) hält den Anspruch für insolvenzfest und meint, er sei auch dann gegeben, wenn sich zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung Hypothek und Eigentum noch nicht vereinigt haben. Das ist nicht zu billigen; es fehlt an dem für die Vormerkungswirkung nötigen Erfordernis, dass der Anspruch dem Berechtigten ohne sein Zutun nicht mehr entzogen werden kann (richtig BGH NJW 06, 2408 [BGH 09.03.2006 - IX ZR 11/05]). Besonders augenfällig ist das bei der Grundschuld, wo der Eigentümer den Rückgewähranspruch jederzeit abtreten (s Rn 12) oder die nicht mehr valutierte Grundschuld zur Sicherung neuer Forderungen verwenden kann.