Gesetzestext
1Zur Aufhebung der Hypothek durch Rechtsgeschäft ist die Zustimmung des Eigentümers erforderlich. 2Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder dem Gläubiger gegenüber zu erklären; sie ist unwiderruflich.
Rn 1
Einseitig kann der Gläubiger nur auf die Hypothek verzichten (§ 1168), dadurch wird sie Eigentümerrecht. Erlöschen kann das Recht rechtsgeschäftlich nur, wenn der Eigentümer der Aufhebungserklärung des Gläubigers (§ 875 I) – in der Kautelarpraxis Löschungsbewilligung genannt – zustimmt. Die Aufhebung muss bei Gesamtgläubigern (§ 428) von allen (§ 1144 Rn 2) und kann auch von einem Zessionar erklärt werden. Dessen vorherige Eintragung in das Grundbuch ist auch bei der Buchhypothek nicht erforderlich, da in der Abtretung die Zustimmung zur Löschung liegt (BGH Rpfleger 10, 651). § 1183 verwirklicht das dem § 1163 zugrunde liegende Rangwahrungsprinzip: Ohne Zustimmung des Eigentümers können nachrangige Rechte nicht aufrücken; ein nachrangiger Gläubiger kann zwar das Zustimmungsrecht pfänden und sich überweisen lassen (Dresd NotBZ 10, 410 [OLG Dresden 25.02.2010 - 3 W 0081/10]; aA München Rpfleger 17, 84 [OLG München 31.08.2016 - 34 Wx 18/16]), was ihm allerdings nicht viel nutzt, da der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss das Bestehen des Anspruchs des Eigentümers nicht belegt und daher zur Löschung nicht genügt (BGH NJW 18, 710 [BGH 12.10.2017 - V ZB 131/16]). Die Zustimmung ist eine Verfügung über die Anwartschaft auf das Eigentümerrecht, nicht über das Grundstück (BayObLG Rpfleger 73, 404), so dass keine Zustimmung nach § 1424 erforderlich ist. Auch ein Vormund und Betreuer brauchen seit 1.1.23 wegen des geänderten Anwendungsbereichs des § 1849 ggü § 1812 aF keine Genehmigung mehr. Eine Hypothek an einem Erbbaurecht erlischt mit dem Erbbaurecht, an ihre Stelle treten Rechte am Entschädigungsanspruch (§ 29 ErbbauRG; dazu KG FGPrax 22, 1 [KG Berlin 16.12.2021 - 1 W 295/21]).
Rn 2
Die Notwendigkeit der Eigentümerzustimmung wird vielfach als lästige Formalität empfunden. Grundpfandrechtsbestellungsformulare von Banken enthalten teilweise Vollmachten für den Gläubiger, diese namens des Eigentümers zu erklären; sie sind aber nutzlos, wenn in der Zwischenzeit das Eigentum gewechselt hat.
Rn 3
Die Zustimmung ist auch bei einer nach § 38 GBO auf Ersuchen einer Behörde eingetragenen Zwangshypothek erforderlich (Naumbg 8.4.15 – 12 Wx 61/14) und auch dann, wenn der Eigentümer zur Duldung der Zwangsvollstreckung in sein Grundstück verurteilt wurde (KG NJW-RR 20, 1095 [KG Berlin 23.04.2020 - 1 W 47/20]). Bei einem herrenlosen Grundstück ist keine Zustimmung des letzten Eigentümers erforderlich (BGH Rpfleger 12, 511 [BGH 10.05.2012 - V ZB 36/12]), bei einer Erbengemeinschaft müssen alle Miterben zustimmen (Hamm MDR 14, 458 [BGH 20.02.2014 - VII ZR 26/12]). Erklärt der Eigentümer irrtümlich, er bewillige die Löschung, enthält diese Erklärung die Zustimmung zur Löschung (BayObLG Rpfleger 73, 404). Geht die Zustimmung nicht vom wirklichen Eigentümer aus, ist sie unwirksam; die Löschung macht das Grundbuch unrichtig. § 892 gilt nicht, da es sich nicht um ein Verkehrsgeschäft handelt (BayObLG Rpfleger 85, 24).
Rn 4
Auf das Verhältnis von Gläubiger und Eigentümer bei der Zustimmung (§ 1183 2) ist § 181 anwendbar. Bewilligt der Eigentümer zugleich als Vertreter des Gläubigers die Löschung, ist seine Erklärung auch bei Abgabe ggü dem GBA deshalb nur wirksam, wenn er von den Beschränkungen des § 181 befreit ist (BGH NJW 80, 1577; Nürnbg ZfIR 16, 267 [OLG Nürnberg 26.11.2015 - 15 W 1757/15]; aA 15. Aufl); nicht anders ist es, wenn der Gläubiger für sich und zugleich als Vertreter des Eigentümers handelt (Lemke/Regenfus Rz 7; aA Grüneberg/Herrler Rz 4).
Rn 5
Die Erklärung bedarf bei eingetragenem Nacherbenvermerk der Zustimmung des Nacherben (§ 2114 3), soweit dieser beeinträchtigt sein kann (aA Hambg Rpfleger 04, 617 m abl Anm Hintzen/Alff); beim befreiten Vorerben ist zu prüfen, ob es sich um eine unentgeltliche Verfügung handelt (LG Aachen Rpfleger 86, 260). Eine Beeinträchtigung des Nacherben ist ausgeschlossen, wenn kein nachrangiges Recht vorhanden ist (Hamm DNotZ 12, 850).
Rn 6
In formeller Hinsicht ist eine Erklärung des Eigentümers erforderlich (§ 27 GBO), die auch vor der Abgabe der Löschungsbewilligung abgegeben werden kann. Der Brief ist vorzulegen (§ 41 GBO); zur Vollstreckung der Verurteilung zur Löschung einer Briefhypothek vgl BayObLG NJW-RR 98, 18. Aus der in § 1183 2 angeordneten Unwiderruflichkeit ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter an eine vor Insolvenzeröffnung abgegebene Zustimmung des Eigentümers gebunden ist (RGZ 52, 411); bei einem Eigentumswechsel vor der Löschung ist jedoch die Zustimmung des neuen Eigentümers erforderlich. Bei einer Gesamthypothek ist die Zustimmung aller Eigentümer erforderlich; stimmt einer nicht zu, kann zunächst das Grundstück des nicht zustimmenden Eigentümers pfandfrei gegeben (Wirkung: § 1175 I 2) und dann die Hypothek am Grundstück des zustimmenden Eigentümers gelösc...