Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 164 BGB ... / 4. Das Geschäft mit einem unbekannten oder unbestimmten Geschäftsherrn.

Rn 42

Von den Fällen des echten (verdeckten) Geschäfts für den, den es angeht, sind die Fälle zu unterscheiden, in denen zwar erkennbar ist, dass der Vertreter in fremdem Namen handelt, hierbei aber offen bleibt, in wessen Namen. ZT werden derartige Rechtsgeschäfte unter den Begriff des ›unechten (offenen)‹ Geschäfts für den, den es angeht, gefasst (Neuner AT § 49 Rz 48). Nach richtiger Ansicht liegt indes ein Fall der normalen offenen Stellvertretung ohne Einschränkung des Offenkundigkeitsgrundsatzes vor, wenn bei Vertragsschluss nur noch unklar ist, wer der Vertreter letztlich ist. Es ist daher irreführend, diesen Fall als Anwendungsfall des Geschäfts für den, den es angeht, anzusehen (Bork Rz 1397).

a) Fehlende Benennung des Vertretenen.

Rn 43

In den Fällen, in denen der Vertretene bei Vertragsschluss individualisiert ist und nur sein Name nicht offengelegt wird (zB bei der als solcher erkennbaren Sammelbestellung), kommt der Vertrag sofort zustande. Der Vertreter haftet analog § 179, wenn er den Vertretenen nicht namhaft macht und die Durchführung des Vertrages daran scheitert (BGHZ 129, 136, 149f). Daneben wird dem Vertragspartner auch ein Anspruch auf Benennung des Vertretenen zugebilligt, wenn dies zur Durchführung des Vertrages erforderlich ist (Ddorf MDR 74, 843).

b) Erklärung im Namen eines noch unbestimmten Dritten.

Rn 44

Der Vertretene braucht bei Vornahme des Vertretergeschäfts noch nicht bestimmt zu sein. Es genügt, dass die nachträgliche Bestimmung dem Vertreter überlassen wird oder vereinbarungsgemäß aufgrund sonstiger Umstände erfolgen soll (BGH NJW 98, 62, 63). Eine Vertragsgestaltung, bei der noch unbekannte Erwerber mit dem Eintritt in eine Bauherrengemeinschaft automatisch Partei eines Darlehensvertrages werden, begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken (BGH NJW 89, 164, 166 [BGH 23.06.1988 - III ZR 84/87]). Die Wirkungen des Rechtsgeschäfts treten in diesen Fällen aber erst ex nunc mit der nachträglichen Festlegung des Vertragspartners ein (BGH NJW 98, 62, 63). Obliegt dem Vertreter die nachträgliche Bestimmung, so muss er sie auch treffen, ansonsten haftet er analog § 179, wenn die Durchführung des Vertrages daran scheitert (BGHZ 129, 136, 149f). In Ausnahmefällen wird dem Vertragspartner auch ein Zurückweisungsrecht analog §§ 319, 95 HGB zugebilligt (Soergel/Leptien vor § 164 Rz 28). Aus der Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung (§ 925 II) folgt, dass der Vertreter die Auflassung für eine noch nicht bestimmte Person nicht entgegennehmen kann (BayObLG Rpfleger 84, 11, 12).